BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ÇALIK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kadıköy Belediye Başkanlığı Destek ve Tedarik Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/302032 İhale Kayıt Numaralı “01/09/2020 – 31/12/2022 Tarihleri Arası 28 Ay Süreyle Sürücüsüz Araç Kiralama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kadıköy Belediye Başkanlığı Destek ve Tedarik Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 23.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “01/09/2020 – 31/12/2022 Tarihleri Arası 28 Ay Süreyle Sürücüsüz Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 17.07.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.07.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.08.2020 tarih ve 34249 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1200 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanında bazı araçlar için kendi malı olma şartı getirilmesinin rekabeti engellediği ve kamu zararına neden olacağı,

2. Araçlar için getirilen 2019-2020 model olma ve belli bir kilometrenin üzerinde olmaması gerektiği yönündeki düzenleme ile araçların İstanbul trafiğine kayıtlı olması gerektiği yönündeki düzenlemenin rekabeti engellediği ve mevzuata aykırı olduğu,

3. Araçlarda aranan teknik özelliklerinin (yakıt tüketimi, bagaj hacmi vb.) belli bir marka ve modele işaret ettiği,

4. İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinde B2/D2 ve K1 belgelerinin istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname’nin 10.1’inci maddesinin mevzuata aykırı olduğu,

6. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesindeki ferdi kaza koltuk sigortasına ilişkin teminat limitlerine dokümanda yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

7. Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde hakediş ve ödeme sürelerine ilişkin bilgi verilmemesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine aykırı olduğu,

8. Şikâyete cevabın ihale tarihinden önceki gün mesai bitiminden sonra verildiği, idarenin şikâyete ilişkin değerlendirmesini bilemedikleri için ihaleye teklif sunamadıkları, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi gereği ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

9. Yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin üzerinde belirlendiği ve ihaleye tek geçerli teklif sunulduğu, kamu yararının ihalenin iptalini gerektirdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale İlanı’nın ikinci maddesinde işin “37 adet çeşitli tür ve özellikte sürücüsüz araç kiralama hizmeti” olarak tanımlandığı, 4.1.1.3’üncü maddesinde de;

“3) Aşağıda belitrilen araçlar yüklenicinin kendi malı olarak istenmekte olup aşağıda kendi malını olduğunu teşvik edici belgeleri teklif zarfı içinde sunmak zorundadır:

2 adet 2. Grup Binek Araç,

1 adet 3. Grup Binek Araç,

2 adet Midibüs 29+1,

1 adet Panelvan,

1 adet Hidrolik Platformlu Sepetli Araç 24 mt” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 54’üncü maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır. İhale İlanı’nın 23.06.2020 günü yayımlandığı, kendi malı olma şartına ilişkin şikâyet başvurusunun ise 17.07.2020 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında, başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’de “4.2. 1. Grup binek araçlar ilk teslimatta 2020 model ve en fazla 25.000 km’de, 2. ve 3. Grup binek araçlar 2020 model ve en fazla 10.000 km’de, 4. Grup binek araçlar (Hafif Ticari Kombi Tipi) en az 2019 model ve en fazla 15.000 km’de, panelvan en az 2020 model ve en fazla 10.000 km’de, midibüsler en az 2019 model ve en fazla 12.000 km’de, minibüsler ise en az 2016 model ve en fazla 80.000 km’de olacak şekilde araç verilecektir. Hidrolik Platformlu Sepetli Araçlar en az 2014 model olacaktır…

…

4.8.Teslim edilecek tüm araçlar İstanbul trafiğine kayıtlı 34 plakalı olacaktır.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüş, binek araçlar için; karartılmış arka camlar, ısıtmalı ön ve arka koltuklar, otomatik park asistanı, en az 7” dokunmatik tablet ekran, elektronik park freni gibi özellikler arandığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Özetle, idarelere ihalede aranan şartları belirlemede takdir yetkisi tanınmış, yetkinin sınırı da rekabet ve fırsat eşitliğinin sağlanması olarak çizilmiştir.

Öncelikle, 23.06.2020 tarihinde ilana çıkılan 01.09.2020 tarihinde hizmet sunumuna başlanması öngörülen bir araç kiralama ihalesinde araçlar için “en az” ifadesine yer verilerek 2020 model ve belli bir kilometre altında olma şartının getirilmesinin katılımı daralttığı aşikar olup, nihai amacı kamu yararının sağlanması olan düzenlemenin gerekçesinin idarece açık ve net bir şekilde ortaya konmuş olması gerekmektedir.

Bu bağlamda, başvuru sahibinin şikâyetine verilen cevapta “İstenilen 24 adet binek aracın 28 ay süreyle havuz sisteminde sürekli kullanılacağı düşünüldüğünde model yılı ve km sınırı şartı konulması idarece zaruri görülmüştür. Gelir İdaresi Başkanlığının yayınladığı amortisman oranları tablosuna göre binek araçlar için 5 yıllık bir faydalı ömür belirtilmiş olup idarece bu sürenin altında bir rakam belirlenebilmesi mümkündür.” ifadelerine yer verilmiş, ihale işlem dosyasında idare ihtiyacına ilişkin gerekçe de “Kadıköy Belediyesine bağlı müdürlüklerde hizmetlerin daha verimli şekilde yürütülebilmesi, Belediye bünyesindeki araç ihtiyacının tümünün tek elden yürütülmesi, zaman, yakıt, iş gücü ve her türlü kaynak israfının önlenmesi ve hizmetlerde birimler arası koordinasyonun sağlanması amacıyla hizmet aracı olarak havuz esasına göre çalışmak üzere çeşitli tip ve modellerde Sürücüsüz Hizmet Aracı Kiralama hizmeti alınması düşünülmektedir.” şeklinde belirlenmiştir.

İhale dokümanında, ihale konusu araçların özel bir ihtiyacın karşılanması amacıyla kiralandığına ilişkin bir bilgi bulunmamakta olup, idare beyanlarında da araçların 2019/2020 model ve belli bir kilometreyi geçmemiş olmasına ilişkin belli bir gerekçenin ortaya konmadığı görülmektedir. İdare gerekçesinde ‘faydalı ömür’ kriterine yer verilmiş olup, anılan kriterin belli km. şartını açıklamaktan uzak olduğu anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, hizmetin aksamadan yürütülmesi ve kaynak israfının önlenmesi amacıyla Teknik Şartname’de araçların tamir ve bakım dahil tüm masraflarının yükleniciye ait olduğu, hizmetin ifası için yeterli görülmeyen veya kullanılamaz hale gelen araçların derhal yenisi ile değiştirileceği yönünde düzenlemeler yapıldığı görülmüştür.

Aynı şekilde, şartname gereği tüm ülke çapında kullanılması öngörülen araçlar için “İstanbul trafiğine kayıtlı 34 plakalı olacaktır” şartının getirilmesine ilişkin idarece herhangi bir gerekçe öne sürülmediği görülmüştür.

İstekli olabilecek sıfatını haiz sekiz gerçek/tüzel kişinin aynı hususta idareye şikâyette bulunması ve ihaleye tek teklif sunulmuş olması da dikkate alındığında, şikâyete konu kriterlerin rekabeti daralttığı ve kamu yararını gözetmediği anlaşılmış, başvuru sahibinin bu husustaki iddialarının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3, 4, 5, 6 ve 7’nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvurunun şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “ (1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir.

(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “(2) İdareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikâyet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu 17.07.2020 tarihli şikâyet başvurusu incelendiğinde, Kurum’a sunmuş olduğu dilekçede yer alan 3,4,5,6 ve 7’nci iddialara idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer vermediği görülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen söz konusu iddiaların itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından bahse konu iddiaların şekil yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Ayrıca ihale dokümanına yönelik söz konusu iddiaların ilk olarak 17.07.2020 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.2’nci maddesine göre idareye şikâyete konu edilmeyen iddialar bakımından başvurunun idareye gönderilmesi gerekmekle birlikte, başvuru sahibinin ihale dokümanını 17.07.2020 tarihinde indirdiği ve ihale dokümanına yönelik aykırılık iddialarına ilişkin hususların 10 gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesinde olmak üzere en geç 17.07.2020 tarihinde idareye şikâyete konu edilebileceği, Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvuru tarihi itibarı ile idareye şikâyet konusu edilmeyen iddialar yönünden anılan Yönetmelik maddesine göre işlem yapılması halinde söz konusu iddialara yönelik başvurunun süresinde yapılmadığı sonucunun ortaya çıkacağı anlaşılmış olduğundan iddialar süre yönünden de uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin 17.07.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, ancak bahse konu iddialara şikâyet başvurusunda yer verilmediği anlaşılmış, başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan düzenleme gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği tespit edilmiştir. B2/D2 ve K1 belgelerinin istenmesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddianın da buna ek olarak, birinci iddia konusu hususta yapılan değerlendirme kapsamında süre yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 Kanun’un 55’inci maddesinde “İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır…” hükmü yer almakta olup, maddenin lafzından ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılması hususunda idareler için bir yükümlülük öngörülmediği anlaşılmakta, bahse konu normun disipliner bir nitelik taşıdığı değerlendirilmektedir.

Kaldı ki başvuru sahibinin şikâyetine ilişkin idare cevabının ihale tarihi olan 23.07.2020 tarihinden bir gün öncesinde başvuru sahibine EKAP üzerinden tebliğ edildiği görülmüş, iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri belirtilmiş, anılan kurallara uygun olmayan başvuruların ise reddedileceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un 53’üncü maddesine dayanılarak yayınlanmış olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı beşinci maddesinde ise “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” düzenlemesine yer verilmiş, 16’ncı ve 17’nci maddelerde ise Kuruma yapılan başvuruların ehliyet yönünden öncelikle inceleneceği ve uygun olmayan başvuruların reddedileceği hususu düzenlenmiştir.

Başvuru sahibinin ihaleye teklif sunmadığı, dolayısıyla istekli sıfatını haiz olmadığı ve yaklaşık maliyet ve tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olarak şikâyet ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmış, başvurunun reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Kaldı ki, yaklaşık maliyetin beş farklı firmadan fiyat teklifi alınmak suretiyle oluşturulduğu, bunun da 4734 sayılı Kanun’un “Yaklaşık maliyet” başlıklı dokuzuncu maddesinin “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.” şeklindeki hükmüne aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

İhalede rekabetin sağlanmaması ve tek teklif sunulmuş olmasına ilişkin değerlendirmeye ise ikinci iddia konusu hususa ilişkin incelemede yer verilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.