BAŞVURU SAHİBİ:

Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/144718 İhale Kayıt Numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Tüm İlçe Hastaneler ve 9 İlçe Entegre Hastane İçin 18 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 20.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Müdürlüğümüze Bağlı Tüm İlçe Hastaneler ve 9 İlçe Entegre Hastane İçin 18 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık Anonim Şirketi’nin 14.04.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.04.2021 tarih ve 21106 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/769 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nda yer alan kısmi kabul yapılacağına yönelik 20’inci maddenin, Hizmet Alımı İşleri Genel Şartnamesi’nin 45’inci maddesine aykırı olduğu,

2) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi altında 16.1.1 maddesi ile 16.1.2’nci maddenin birbiri ile çelişkili olduğu, bu kapsamda sözleşmeye aykırılık sayısının ne kadar olması halinde sözleşmenin feshedileceğinin tereddüde mahal verdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 45’inci maddesinde, “İşin kısımlar halinde ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede öngörülmüşse, tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli olan kısımlar için, idarenin isteği üzerine ve işin bütününün kabulünün yapıldığı anlamına gelmemek şartıyla 44 üncü madde hükümlerine uygun olarak kısmi kabul yapılabilir. Ancak, sözleşme konusu hizmetin, aynı işin tekrarı şeklinde gerçekleştirildiği yemek, temizlik, güvenlik ve personel taşıma gibi süreklilik arz eden hizmet işlerinde kısmi kabul yapılamaz…” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin “Teslim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 20’nci maddesinin 30 no’lu dipnotunda, “İhale konusu işte kısmi kabul yapılması öngörülüyorsa, bu maddede kısmi kabul yapılacağı yazılacak ve işin hangi kısımlarının hangi tarihlerde tamamlanacağı da belirtilecektir…” ifadesi yer almaktadır.

Başvuru konusu İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Müdürlüğümüze Bağlı Tüm İlçe Hastaneler ve 9 İlçe Entegre Hastane İçin 18 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

18 Aylık 17 Kısım Yemek Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer:

1. Kısım Dr.H.İbrahim ÖZSOY Bolvadin Devlet Hastanesi
2. Kısım Çay Devlet Hastanesi
3. Kısım Dinar Devlet Hastanesi
4. Kısım Sandıklı Devlet Hastanesi
5. Kısım Emirdağ Devlet Hastanesi
6. Kısım Şuhut Devlet Hastanesi
7. Kısım Başmakçı Entegre Hastanesi
8. Kısım Bayat Entegre Hastanesi
9. Kısım Çobanlar Entegre Hastanesi
10. Kısım Dazkırı Entegre Hastanesi
11. Kısım Evciler Entegre Hastanesi
12. Kısım Haydarlı Entegre Hastanesi
13. Kısım Hocalar Entegre Hastanesi
14. Kısım İhsaniye Entegre Hastanesi
15. Kısım Sultandağı Entegre Hastanesi
16. Kısım Sinanpaşa Devlet Hastanesi
17. Kısım İscehisar Devlet Hastanesi” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde ise, “Sözleşme konusu hizmetin denetim ve kabul işlemleri, sözleşme tasarısında ve hizmet işleri genel şartnamesinde belirtilen hükümlere göre ve bu ihaleye ait teknik şartnamenin ilgili hükümleri dikkate alınarak gerçekleştirilecektir.
Kısmı kabul yapılacaktır.

Yüklenici firma işin aylar halinde yapılacağını dikkate alınarak hakedişi alacağı aya ait hizmetin yapıldığını belgeleyen evraklarla birlikte faturayı idareye ibraz edecektir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat düzenlemelerinden sözleşme konusu işin kısımlar halinde ve değişik zamanlarda tamamlanacağının sözleşmede öngörüldüğü durumlarda, tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli olan kısımlar için kısmi kabul yapılabileceği ancak sözleşme konusu hizmetin, aynı işin tekrarı şeklinde gerçekleştirilen yemek, temizlik, güvenlik ve personel taşıma gibi süreklilik arz eden hizmet alımı işlerinden olması halinde ise kısmi kabule cevaz verilmediği anlaşılmaktadır.  

Başvuru konusu ihalenin, malzemeli yemek alımı ihalesi olduğu ve ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nda kısmi kabul yapılacağı yönünde düzenlemeye yer verildiği görüldüğünden, bu düzenlemenin, yukarıda aktarılan süreklilik arz eden işlerde kısmi kabul yapılamayacağına yönelik mevzuat hükmüne aykırılık taşıdığı dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1 ve 16.2’nci fıkraları, “16.1.   İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. ²⁶

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir. Ayrıca, maddede geçen 26 numaralı dipnotta, “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işe ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 5 ‘den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Yemeklerden dolayı personel, hasta veya hasta yakınlarının zehirlenmesi durumunda; kontrol teşkilatınca tutulan tutanakla tespit edilecek ve ilgili resmi laboratuvarlarca analiz ettirilerek, Zehirlenme vakasının Yükleniciden kaynaklı olması ve yüklenici kaynaklı zehirlenme vakası durumunda personel, hasta veya hasta yakınlarının hayati tehlike arz edecek şekilde rahatsızlanması veya hayatını kaybetmesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan Durumlar için aşağıdaki hükümler uygulanacaktır)

Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden Yemek Pişirme ve Dağıtımı Sonrası İşler hizmetinde işin aylık tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, İdarece aynı aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere aşağıda belirtilen oranlarda cezai işlem uygulanacaktır. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle her sağlık tesisi için ayrı ayrı olmak üzere toplam 25 (yirmibeş) defaya ulaşması durumunda aşağıda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

a) Yüklenici işe başlama tarihinden itibaren şartnamelerde belirtilen bütün personel ve işin gerçekleştirilmesi için gerekli olan makine ve ekipmanları hazır hale getirmek mecburiyetindedir. Eksikliklerin giderilmediği her gün için sözleşme bedelinin %1 (yüzdebir) oranında ceza hakedişten kesilecektir.

b) Yüklenici işin gerçekleştirilmesi sırasında belirtilen öğün saatinde gerekli hizmeti yerine getirmediği takdirde her öğün için firmaya gerçekleştirmediği öğün bedelinin 1 (Bir) katı oranında ceza kesilecektir. Yüklenici tarafından karşılanmayan hizmet için hastane idaresince uygun görülen herhangi bir yerden alınan yemeğin maliyeti yüklenici tarafından karşılanacaktır.

c) İdare tarafından düzenlenen yemek listesinde idarenin izni ve onayı olmadan hiçbir şekilde değişiklik yapılamayacak ve listede belirtildiği gibi eksiksiz bir şekilde yerine getirilecektir. Hizmetin eksik veya idare tarafından belirtildiği şekilde yerine getirilmediği durumda tutanakla kayıt altına alınması halinde ilgili durum için sözleşme bedelinin %1 (yüzdebir) oranında ceza yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.

d) Yüklenici işe başlama tarihinden itibaren şartnamede belirtilen sayı ve nitelikte personeli temin edip işi gerçekleştirmek zorundadır. Eksik ve belirtilen nitelikte personelin çalıştırmadığının tespiti durumunda eksik her personel için günlük net asgari ücret üzerinden %5 (yüzde beş) oranında ceza ödeyecek ve bu ceza hak edişten kesilecektir. 3 gün içerisinde eksik personel temin edilmezse ceza 3.günden sonra 2 katına (günlük net asgari ücretin %10 u) çıkacaktır.

e) Hizmetin sunumu sırasında kullanılan malzemelerin eksikliği tespit edilmesi ve 24 saat içinde giderilmediği taktirde, geç kalınan her gün için sözleşme bedelinin % 1(yüzdebir) kadar ceza hak edişten kesilecektir.

f) Yemeklerde kullanılan malzemelerin eksikliğinde ilgili kişiler/görevliler tarafından tutanakla tespiti halinde sözleşme bedeli üzerinden %1 (yüzdebir) oranında ceza kesilecektir.

g) Yemeklerin yapılmasında kullanılması gereken malzemenin yerine, farklı bir malzemenin kullanıldığının tespiti halinde %1 (yüzdebir) ceza kesilecektir.

h) Zamanında götürülmeyen çöpler için sözleşme bedelinin %1 (yüzdebir) oranında ceza hak edişten kesilecektir.

ı) Yemekten çıkan yabancı madde için tutulan tutanaklar komisyon tarafından değerlendirilecek firmanın hatalı olduğu tespit edildiği taktirde sözleşme bedelinin %1 (yüzdebir) oranında ceza hakedişinden kesilecektir.

i) Belirtilen oran ve gramajdan daha az oranda yemeğin verildiğinin tespit edilmesi durumunda sözleşme bedelinin %1 (yüzdebir) oranında ceza hak edişten kesilecektir.

k) Firma elemanları özel kıyafetli olup, firma elemanları hiçbir şekilde kirli, yırtık ve eski kıyafet giymeyeceklerdir. İş kıyafetlerinin temizliği ve yıkanması firmaya ait olacaktır. Çalışacak personel, firma tarafından sağlanacak yaka kartı ve yemek dağıtım esnasında eldiven, maske ve bone takmak zorundadır. Kirli kıyafetle işçi çalıştırılması yada çalışanların yaka kartlarını takmaması halinde günlük ceza uygulanacak olup sözleşme bedelinin %0,05 (Onbindebeş) oranında ceza hak edişinden kesilecektir.

l)Yüklenici yemek pişirme ve dağıtımında kullanılacak araç ve gereçleri (tamamının yeni veya kullanılabilir olması gerekmektedir.) şartnamede belirtilen süre içerisinde hastanemize getirmediği ve getirilen araç ve gereçlerden bozulan , eskiyen veya yıprananları 5 (beş) iş günü içinde değiştirmediği taktirde her geçen gün için gerçekleşen ihale bedelinin sözleşme bedelinin %1i(yüzde bir) oranında ceza uygulanacaktır.

 m) Yemekhane yemek dağıtım saatlerinden 90 dakika önce servise hazır bulunacaktır. Yemek dağıtım saatinde hazır bulunmadığı tespiti durumunda sözleşme bedelinin %1 (yüzdebir) oranında ceza hak edişten kesilir. Yemek dağıtımı esnasında bozuk, ekşi, tuzlu ve bayat olduğu tespit edilen yemek servise sunulmayıp yerine diyet uzmanı tarafından uygun görülen yemeğin temin edilmesi zorunda olup, servise hazır etmediği öğün için sözleşme bedelinin %1(yüzdebir) oranında ceza hakedişten kesilecektir.

n) İdare gerek görmesi durumunda denetim amaçlı veya şikayete konu olarak rutin gönderilen numunelerin Türk Gıda Tüzüğüne uygun olup olmadığı tespiti için Halk Sağlığı laboratuvarlarına numune gönderebilecek ve bu numunelerin bedeli yüklenici tarafından karşılanacaktır. Halk Sağlığı Laboratuvarlarına gönderilen numunenin neticesinde Türk Gıda Tüzüğüne uygun olmayan her bir numune için sözleşme bedelinin %5 (yüzdebeş) oranında ceza hakkedişten kesilecektir.

o) Yukarıda belirtilen maddelerde belirtilen eksiklikler idare ve firma yetkilileri tarafından tutanak altına alınacaktır. Firma yetkilisinin imzadan imtina etmesi halinde idare yetkilileri imzalamış oldukları tutanağı firmaya tebliğ edecekler ve bu tebliği müteakip cezai hükümler yürürlüğe konacaktır.

ö) Yüklenici firma çalıştırdığı personellerin maaşları ve İş Kanunda belirtilen haklarını her ay düzenli olarak yerine getirmek mecburiyetindedir. Çalışan personele ait yükümlülüklerin herhangi birinin yerine getirilmemesi durumunda her gün için sözleşme bedelinin %1 (yüzdebir) oranında ceza hakkedişinden kesilecektir. Bu konuda Sağlık Bakanlığının veya bağlı kuruluşlarının işçi hakları konulu genelgeleri gereğince işlem tesis edilecektir. Ayrıca Denetim ile ilgili birimlerce verilen sürede bu aykırılıkların giderilmemesi halinde sözleşme, idarenin insiyatifine göre 4735 Sözleşme Kanununun isteklinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemekle ilgili 20-22 ve 26.maddelerince sözleşme fesh edilerek iş tasfiye edilebilecektir ve yüklenicinin kesin teminatı gelir kaydedilebilecektir. Bu sözleşmede belirtilmeyen diğer aykırılık hallerinde 4735 sayılı Sözleşme kanunu ve hizmet işleri genel şartname hükümlerine göre hareket edilecektir.

r) Yeterli güvenlik önleminin alınmaması, hastaneye ait alan ve demirbaş malzemelerinin itinalı bir şekilde kullanılmaması, hata, noksan ve kusurlu işlemler sebebiyle 3. şahıslara karşı ve Hastane donanımına, kapılara, duvarlara, asansörlere, zemin ve eşyalara vereceği hasar, zarar ve ziyan yüklenici tarafından karşılanacaktır. Meydana gelen zarar ve hasarın, temin edilemez veya yenilenemezse idare masrafları yükleniciye ait olmak üzere gerekli işlemi yapar ve masrafları yüklenicinin hakedişinden keser. Bu hususta hizmet binası veya hastane idaresinin tutacağı tutanak esas alınacaktır. Yukarıda belirtilen hususlar dışında; Teknik Şartname veya İdari Şartname veya Sözleşmede belirtilen iş ve işlemlerde herhangi bir eksikliğin tespit edilerek, idarece tutanak altına alınması durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, idarelerce Tip Sözleşme düzenlemelerine uygun olarak sözleşmelerinin düzenlenmesi gerekmektedir. Yukarıda yer alan Tip Sözleşme düzenlemelerinden, idarelerce, işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, 16.1.1’inci maddede, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’den fazla olmamak üzere belirlenecek oran tutarında kesilecek cezayı, bu aykırılıkların kaç defa gerçekleştirilmesi halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre sözleşmenin feshedilebileceği, bunlara ek olarak, bir defa dahi gerçekleştirilmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre sözleşmenin feshedilebileceği ağır aykırılık hallerinin neler olduğunun belirtilmesi gerektiği öte yandan, 16.1.2’nci maddede ise, 16.1’inci maddede sayılan haller dışında kalan ve en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 1’den fazla olmamak üzere belirlenecek oran tutarında ceza uygulanacak haller ile söz konusu aykırılıkların işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı durumlarda, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre sözleşmenin feshedilebileceğinin ve sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden belirlenen oranda ceza uygulanacağının belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın başvuru konusu düzenlemeleri arasında yer alan 16.1.1 maddesinin, Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotuna uygun olarak düzenlendiği, bu çerçevede işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde ve gerçekleştirilen aykırılıkların 5’den fazla olması durumunda ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre sözleşmenin feshedilebileceğinin belirtildiği görülmüştür

Öte yandan anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinden ise, maddenin kapsamının Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi dışında kalan hallere hasredildiği ancak işin özelliği gereği sürekli tekrar eden yemek pişirme ve dağıtımı sonrası işler hizmetinde işin aylık tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak her sağlık tesisi için ayrı olmak üzere toplam 25 defaya ulaşması durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre sözleşmenin feshedilebileceğinin ve aykırılıkların neler olduğunun da sayma suretiyle belirtildiği görülmüştür.  Madde de sayılan aykırılıkların aynı zamanda 16.1.1 maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün aykırılıklar olduğu ve Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinden farklı olarak, sözleşmenin feshedilebilmesinin aykırılıkların giderilememesine değil belirli bir sayıda gerçekleştirilmiş olmasına bağlandığı anlaşılmıştır.

İdarelerce sözleşme tasarılarının Tip Sözleşme düzenlemelerine uygun olarak hazırlanması ve sözleşmenin feshedilmesi ile ceza uygulanmasını gerektiren hallerin tereddüde mahal vermeyecek şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Başvuru konusu ihalede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin Tip Sözleşme’ye aykırılık taşıdığı ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde en az 5 defa, 16.1.2’nci maddesinde toplam 25 defa gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesine göre sözleşmenin feshini gerektirebileceği belirtilen aykırılıkların birbirleri ile çakışır şekilde düzenlendiği bu cümleden olmak üzere, aynı aykırılığın gerek 16.1.1 maddesi gerekse 16.1.2 maddesi kapsamında değerlendirilebilmesinin mümkün olduğu dolayısıyla sözleşmenin uygulanması aşamasında tereddüde sebebiyet vereceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.  

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.