Personel servis kiralamasına ilişkin ihalede idarenin yaklaşık maliyeti yanlış hesapladığı, ihaleye sunulan en avantajlı teklifin bir önceki yıl gerçekleşen ihaleden %29 daha yüksek fiyatlı olduğu, bunun beklenen teklif olmadığı ve doğru hesaplanması sonucunda daha düşük bir fiyatla kapatılabileceği iddiasıyla ihalenin iptaline karşı yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda verilen 2016/UH.I-2443 sayılı karar
KİK, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında herhangi bir hata olmadığı ve kullanılan yöntemin mevzuatta yer alan bir yöntem olduğunu belirtmiştir. KİK kararın devamında teklif sayısına da değinerek;
3 teklif sunulduğu, 1 tanesinin değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan 2 tekliften düşük olanın yaklaşık maliyetin %79,56’sını oluşturduğu görüldüğünden ihalenin idare tarafından iptal edilmesi takdir yetkisi kapsamında değerlendirilemeyeceğini eklemiştir.
Dolayısıyla yaklaşık %80’lik bir oranın bulunduğu 2 teklifli bir ihalenin iptali Kamu İhale Kurumu tarafından hukuka aykırı görülmüştür. Öte yandan söz konusu karara karşı başvurulan yargı yolu sonucunda, karar ilk derece mahkemesi tarafından hukuka aykırı görülerek iptal edilmiş, KİK’in temyiz etmesi üzerine Danıştay 13. Dairesi’nin 17/05/2017 tarihli ve E:2017/298; K:2017/1554 sayılı kararıyla mahkeme kararı onaylanmış ve işlemin iptali kesinleşmiştir.
Danıştay, Kamu İhale Kurumu’nun 2016/UH.I-2443 sayılı kararının iptalini onaylayan kararında gerekçesini idarenin yaklaşık maliyetin hesabında hata yapıldığı iddiasını kabul ederek açıklamıştır. Diğer bir deyişle karar gerekçesi az sayıda geçerli teklif olup olmaması değildir. Kararında Danıştay: “(…) ihale konusu işe ait, Yaklaşık Maliyet Hesap Cetveli İcmali incelendiğinde, piyasada faaliyet gösteren üç firma ile İzmir Otobüsçüler ve Umum Servis Araçları ve İşletmeciler Odasından teklif alındığı, önceki yıllara ait gerçekleşen ihale fiyatlarının yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmak üzere bu cetvele dahil edildiği, ihaleyi yapan idarenin tüm bu unsurları dikkate alarak yaklaşık maliyeti hesaplama iradesinin var olduğu, ancak yaklaşık maliyet hesaplanırken İzmir Otobüsçüler ve Umum Servis Araçları ve İşletmeciler Odasından alınan teklifin ve önceki yıllara ait gerçekleşen ihale fiyatlarının sehven değerlendirmeye alınmadığı, Yaklaşık Maliyet Hesap Cetveli İcmalinde yer verilen unsurların tümünün hesaplamada dikkate alınması durumunda yaklaşık maliyetin düşeceği ve kamu zararı oluşmasının önüne geçileceği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39. maddesinde idarelere bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme konusunda yetki verildiği, idarenin kendisine tanınmış olan bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullandığını ortaya koyacak bir bilgi ya da belgenin dosyaya sunulmadığı, ihaleye ait yaklaşık maliyetin doğru ve gerçekçi bir şekilde hesaplanmadığı, bu yaklaşık maliyet ile aşırı düşük tekliflerin sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin bu şartlarda sonuçlandırılamayacağı, ihalenin iptal edilmesine dair kararın iptaline ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında kamu yararına ve hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline” karar veren mahkeme kararını onaylamıştır
Kamu İhale Kurumu’nun yukarıda yer verilen kararlarından da gözüktüğü üzere idarenin 39 uncu maddeye dayanan takdir yetkisini aşıp aşmadığını değerlendirirken genellikle teklif sayısıyla sınırlı kalmamış ve bir yan gerekçe aramıştır.314 Aynı şekilde 2016/UH.I-319 sayılı kararında da tek teklif kalan isteklinin teklif geçerlilik süresini uzatmaması nedeniyle idarenin ihale iptalini hukuka uygun bulmuştur.
Her ne kadar söz konusu KİK kararı ilk derce mahkemesinin kararıyla iptal edilmişse de Danıştay 13. Dairesi’nin 17/10/2016 tarihli ve E:2016/3345; K:2016/3284 sayılı kararıyla mahkeme kararı bozulmuş ve KİK’in kararı hukuka uygun bulunmuştur. Danıştay bozma gerekçesinde ise, yedi isteklinin teklif verdiği ve geçerli tek teklifin kaldığı ihalenin tam anlamıyla bir rekabet ortamına ve kamu yararına sahip olduğundan bahsedilemeyeceği, dava dışı bir diğer isteklinin şikayet başvurusu kabul edilmesine rağmen teklif geçerlilik süresinin uzatılmasını kabul etmemesinin güvenirlik ilkesini zedelediği,
bu nedenle ihalenin iptalini hukuka uygun değerlendiren KİK kararının hukuka uygun olduğu; kararı iptal eden mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı yer almıştır.
Son olarak unutulmamalıdır ki belli istekliler arasında ihale usulünde ihale mevzuatı tarafından teklifte bulunan istekli sayısına yönelik kullanılacak yetkinin çerçevesi çizilmiştir.
Diğer bir ifadeyle, ihaleye davet edilebilecek aday sayısı beşten, teklif veren istekli sayısı üçten az olması durumunda ihalenin iptal edilmesi idare için bağlı yetkidir.