BAŞVURU SAHİBİ:

Coşkunerler Tur. San ve Tic. Ltd. Şti. -Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. –  Azık Yemek San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İSBAK İstanbul Bilişim Ve Akıllı Kent Teknolojileri A.Ş.,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/123408 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne Bağlı 9 İştirak Şirketi İçin “Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Etme, Dağıtma, Servis Sonrası Hizmetleri İşi”nin “Ortak Alım” Kapsamında Karşılanması Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İSBAK İstanbul Bilişim ve Akıllı Kent Teknolojileri A.Ş. tarafından 12.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne Bağlı 9 İştirak Şirketi İçin “Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Etme, Dağıtma, Servis Sonrası Hizmetleri İşi”nin “Ortak Alım” Kapsamında Karşılanması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Coşkunerler Tur. San ve Tic. Ltd. Şti. – Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. –  Azık Yemek San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 30.04.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.05.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.05.2021 tarih ve 23370 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.05.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/866 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, taraflarına ulaşan kesinleşen ihale kararında teklif dosyalarında “iş yeri açma ve çalıştırma ruhsatı” bulunmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıklarının ifade edildiği, ancak söz konusu belgenin İdari Şartname ya da Teknik Şartname’de düzenlenmesi gerekirken ihale dokümanında yer alan ihaleye katılım şartları arasında açıkça belirtilmediği, ihaleye teklif sunan isteklilerden 6’sının bu gerekçe ile değerlendirme dışı kaldığı, bu durumun rekabeti ortadan kaldırdığı ve kamu zararı yarattığı, idare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerin ihlal edildiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…           

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

          …

3) İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,

4) İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “ … (4) Yukarıda sayılan belgeler dışında, Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan diğer belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılmak üzere isteneceği, ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde ve bu Yönetmelikte düzenlenen esaslar çerçevesinde idare tarafından belirlenir.” hükmü bulunmaktadır.

 Söz konusu Yönetmelik’in ekinde yer alan “Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname”nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için sunmaları gereken belgelerin düzenlenmesi gereken 7.1’inci alt maddesinin  “h” bendine ilişkin 9’uncu dipnotunda ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin bu bentte sayılacağı belirtilmiştir.

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de Tip İdari Şartnamelerde değişiklik yapılmış olup, söz konusu değişiklikle “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesine “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

…” şeklinde bir ibare eklenerek teklif kapsamında sunulması istenen belgelerin bu madde kapsamında sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

h)

İhale tarihi itibariyle geçerliliği olacak ve geçerliliğini muhafaza edecek şekilde olmak üzere, “Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik” kapsamında düzenlenmiş olan “İşletme Kayıt Belgesi” istekliler/ihaleye katılanlar tarafından teklifleri ile birlikte sunulacaktır.

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

1) İhaleye katılan isteklilerin, Tarım ve Orman Bakanlığına bağlı Tarım ve Orman İl Müdürlüğünden Onay Belgesi almış İstanbul Anadolu Yakasında asgari 4 ve Avrupa Yakasında asgari 4 olmak üzere toplam 8 adet üretim tesisi olacaktır ve bunu tevsik eden belgelerini teklifleri ile birlikte sunacaktır.

2) İhaleye katılan istekliler Teknik Şartname kapsamında sunacağı Hizmetler için gerekli olan tüm sertifika, ruhsat ve izinlere sahip olduğunu ve işbu belgeleri ihale teklif zarfının içinde ibraz etmeyi kabul, beyan ve taahhüt eder. Söz konusu belge ve sertifikalar, YÜKLENİCİ yemek üretimi, sunulacak ürün tedariki, dağıtım işi ile ilgili her türlü ruhsat, izin, çalışma karnesi ve sair tüm belgeleri, masrafları kendisine ait olmak üzere temin etmekle yükümlüdür.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “ 4.1. GENEL YÜKÜMLÜLÜKLER

…

4.1.2. YÜKLENİCİ İşbu Teknik Şartname kapsamında sunacağı Hizmetler için gerekli olan tüm sertifika, ruhsat ve izinlere sahip olduğunu ve işbu belgeleri ihale teklif zarfının içinde ibraz etmeyi kabul, beyan ve taahhüt eder. Söz konusu belge ve sertifikalar, YÜKLENİCİ yemek üretimi, sunulacak ürün tedariki, dağıtım işi ile ilgili her türlü ruhsat, izin, çalışma karnesi ve sair tüm belgeleri, masrafları kendisine ait olmak üzere temin etmekle yükümlüdür.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Başvuruya konu “İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne Bağlı 9 İştirak Şirketi İçin “Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Etme, Dağıtma, Servis Sonrası Hizmetleri İşi” nin “Ortak Alım” Kapsamında Karşılanması Hizmet Alımı işi” ihalesinde 32 adet ihale dokümanı indirildiği, 12.04.2021 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 7 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi de dahil olmak üzere teklif sunan söz konusu isteklilerden 6’sının teklif zarfı kapsamında  “İş yeri açma ve çalıştırma ruhsatı” sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin tek geçerli teklif sahibi olan Beltur Büyük İst. Eği. Turz. ve Sağ. Yat. İşl. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde ihaleye katılan isteklilerin ihale konusu hizmet için gerekli olan tüm sertifika, ruhsat ve izinlere sahip olduğunu ve bu hususlara ilişkin belgeleri ihale teklif zarfının içinde ibraz etmeyi kabul, beyan ve taahhüt ettiğine yönelik düzenleme yapıldığı, Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde de aynı düzenlemeye yer verildiği, sunulacak olan belgelere ilişkin herhangi bir detaya yer verilmeyerek genel ifadelerin kullanıldığı görülmüştür.

İhale komisyonu kararında başvuru sahibi istekli de dahil olmak üzere ihaleye teklif sunan 6 isteklinin teklif zarfları kapsamında ilgili belediyelerce düzenlenmiş olması gereken “iş yeri açma ve çalıştırma ruhsat” belgesi/belgelerinin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu iddiaya ilişkin olarak yapılan inceleme kapsamında yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşıldığı üzere, idarelerce ihalelere katılım için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin ihale ilanı ile idari şartnamede belirtilmesi, tüm istekliler için aynı hususları içerecek şekilde ve fırsat eşitliğini sağlayacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde sayılan ve isteklilerin teklifleri kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgelerin de yeterlik belgesi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine ilişkin olarak ilgili mevzuat düzenlemeleri ve ihale dokümanı kapsamında yapılan inceleme ve tespitler neticesinde İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde isteklilerin teklifi kapsamında sunması istenen Teknik Şartname’de belirtilen belgelerin de yeterlik belgesi olduğu anlaşılmakla birlikte söz konusu İdari Şartname maddesinde yer alan düzenlemelerin uygulanabilmesi için isteklilerce teklif dosyası kapsamında sunulması gereken belgelerin açık anlaşılır olarak herhangi bir tereddüde mahal vermeyecek ve tüm istekliler için fırsat eşitliğini sağlayacak şekilde ortaya konulmuş olması gerekmektedir.

Bu çerçevede mevcut doküman düzenlemesi incelendiğinde; İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi altında 2 alt madde düzenlendiği, ilk alt maddenin kapsam ve içeriğinin açık ve anlaşılır şekilde düzenlendiği ve isteklilerin üretim tesislerine ilişkin belgeleri teklif dosyaları kapsamında sunmaları gerektiği anlaşılmaktadır. Buna karşın şikâyete konu edilen ikinci alt maddede  “Teknik Şartname kapsamında sunacağı Hizmetler için gerekli olan tüm sertifika, ruhsat ve izinler” şeklinde genel bir ifade ile yer verilen düzenlemede hangi sertifika, ruhsat ya da izin belgelerinin sunulmasının istendiğine dair net bir belirleme yapılmamasının istekliler açısından belirsizlik doğurucu nitelikte olduğu değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinin ikinci alt maddesinin devamında yer alan “… Söz konusu belge ve sertifikalar, YÜKLENİCİ yemek üretimi, sunulacak ürün tedariki, dağıtım işi ile ilgili her türlü ruhsat, izin, çalışma karnesi ve sair tüm belgeleri, masrafları kendisine ait olmak üzere temin etmekle yükümlüdür.” düzenlemesinde yüklenici ifadesinin yer aldığı görülmüş ve bu madde kapsamında bahsi geçen belgelerin isteklilerce teklif kapsamında mı yoksa yüklenici tarafından sözleşmenin yürütülmesi aşamasında mı sunulacağı hususunda belirsizlik bulunduğu, bu hukuki durum çerçevesinde hangi belgelerin ihalenin hangi aşamasında sunulması gerektiği açık, net ve anlaşılır nitelikte olmadığından yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınamayacağı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca yukarıda yer verilen Tip İdari Şartname düzenlemeleri uyarınca ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinde sayılması gerektiği ancak başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin ilgili maddesinde “İş yeri açma ve çalıştırma ruhsatı”na dair herhangi bir düzenlemeye de yer verilmediği görülmüştür.

Yapılan tüm bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde İdari Şartname’de açık düzenlenmeyen kriterler nedeniyle idarece teklif dosyası kapsamında sunulması gerektiği belirtilen belgelerin başvuruya konu ihalede yeterlik belgesi olarak sunulması gerektiğine ilişkin düzenleme bulunmadığından başvuru sahibinin teklifinin “İş yeri açma ve çalıştırma ruhsatı” sunmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İdarece ihaleye teklif sunan diğer isteklilerden GSM Medya Sosyal Sağlık Hizmetler Organizasyon Limited Şirketi – Efe Yönetim Yemek Sosyal Hizmetler Anonim Şirketi İş Ortaklığı, Şafak Catering Gıda Turizm Taşımacılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Doğuşzade Gıda Pazarlama Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, BCC Toplu Yemek Üretim Hizmetleri Anonim Şirketi, Seç-San Yemek Hizmetleri Otomasyon İletişim Otomotiv Gıda Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, Temaş Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin teklif zarfları kapsamında ilgili belediyelerce düzenlenmiş olması gereken “iş yeri açma ve çalıştırma ruhsat” belgesi/belgelerinin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

A bölümünde yer verilen inceleme ve hukuki değerlendirmelere göre idarece teklif dosyası kapsamında sunulması gerektiği belirtilen “iş yeri açma ve çalıştırma ruhsatı”nın başvuruya konu ihalede yeterlik belgesi olarak sunulması gerektiğine ilişkin düzenleme bulunmadığından söz konusu belgenin teklifleri kapsamında sunulmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Coşkunerler Turizm San ve Tic. Ltd. Şti. – Bekard Gıda Taşımacılık İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Azık Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı ile ihaleye teklif sunan GSM Medya Sosyal Sağlık Hizmetler Organizasyon Limited Şirketi  – Efe Yönetim Yemek Sosyal Hizmetler Anonim Şirketi İş Ortaklığı, Şafak Catering Gıda Turizm Taşımacılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Doğuşzade Gıda Pazarlama Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, BCC Toplu Yemek Üretim Hizmetleri Anonim Şirketi, Seç-San Yemek Hizmetleri Otomasyon İletişim Otomotiv Gıda Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, Temaş Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi