|
BAŞVURU SAHİBİ:
Refüj Organizasyon A.Ş. – Atlas Maden Ürün. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri 2. Bölge Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/337382 İhale Kayıt Numaralı “İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2 Kısım Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Devlet Su İşleri 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2 Kısım Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Refüj Organizasyon A.Ş. – Atlas Maden Ürün. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 12.01.2021 tarih ve 1729 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.01.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 26.05.2021 tarih ve 2021/MK-217 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/90-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye katılan isteklilerin tekliflerini, ihale ilanı, ihale dokümanına göre ihale tarihindeki mevzuata göre verdiği, bu nedenle ihale tarihinden sonra yürürlüğe giren Kurul’un 16.12.2020 tarihli ve 2020/DK.D-417 sayılı kararının uyuşmazlıkta uygulanması amacıyla belge talebinde bulunulmasının bağlı yetki içerisinde idari istikrar, hukuki güvenirlik ilkelerine aykırı olduğu, kaldı ki, dayanağını yasadan alan yasaklayıcı, sınırlayıcı ya da engelleyici bir düzenleme olmadan iş deneyim belgesinin salt adi ortaklığa ait olması nedeni ile kabul edilmemesinin Anayasa 48’inci maddede güvence altına alınan “Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti”ne aykırı olduğu, iş ortaklığının teklifinin altında ve üstünde olan isteklilerin aynı iddia (D.K.D) kapsamında şikayette bulunmalarının rastlantı olmadığı, dolayısıyla şikayet başvurusu yapan her iki isteklinin de birlikte hareket ettiği sonucunu ortaya çıkardığı, ilerleyen süreçte Al-Ka İnş. Nak. Taah. Tic. A.Ş.nin değerlendirmeye alınsa dahi teklif geçerlilik süresini uzatmayacağı ve mevzuat değişikliği olmamasına rağmen ihalenin Serfen İnş. San. ve Tic. A.Ş. – İmaj Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’na bırakılması neticesinde kamu zararı oluşacağı iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin Refüj Organizasyon Anonim Şirketi-Atlas Maden Ürünleri Otomotiv İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş, Kurulca alınan 17.06.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1090 sayılı karar ile “…4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibi Refüj Org. A.Ş.-Atlas Mad. Ür. San. Tic. Ltd. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 17.09.2020 tarihli E:2020/1165, K:2020/1340 sayılı kararında “…Bu durumda, davalı idarece sunulması zorunlu olan üçüncü kişiden alınmış fiyat teklifinde yer alan imzanın şirket yetkilisi şahsın el ürünü olup olmadığının bu konuda yaptırılacak teknik bir incelemeyle açık, net ve kesin bir şekilde ortaya konulması gerekirken, bu yola gidilmeksizin kanaate dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde bu iddia yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin 1’inci iddiaya ilişkin kısmın iptaline, diğer iddialara ilişkin kısım yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
Söz konusu kararın uygulanmasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun 07.10.2020 tarihli ve 2020/MK-233 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 17.06.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1090 sayılı kararının 1’inci iddiasının imza sirküsündeki imza ile fiyat teklifi üzerindeki imzanın uyumlu olup olmadığına ilişkin değerlendirmeleri içeren kısmın iptaline,
2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1’inci iddiasının ilgili kısmının esasının yeniden incelenmesine,” karar verilmiştir.
Gelinen aşamada 25.11.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1948 sayılı Kurul kararı ile “… Yukarıda aktarılan görüş yazısından, söz konusu fiyat teklifini düzenleyen firmanın imza sirküsünde “Mehmet Cemil Gündem”e ait olan imza ile anılan fiyat teklifi üzerinde yer alan imzanın birbirlerinden farklı olduklarının tespit edildiği, dolayısıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin sunmuş olduğu fiyat teklifinin, aşırı düşük teklif açıklamasında “Kazılan Malzemenin Özel Dolgu Alanına Nakliyesi’ adlı girdinin fiyatının tevsiki için geçerli bir belge olarak dikkate alınamayacağı anlaşılmış olup, sonuç olarak anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı ve teklifinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi AL-KA İnş. Nak. Taah. Tic. A.Ş.nin teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
…
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği,
İhale komisyonunun 21.12.2020 tarihli kararında, başvuru sahibi Refüj Organizasyon A.Ş. – Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, akabinde idareye Al-Ka İnş. Nak. Taah. Tic. A.Ş. ve Serfen İnş. San. ve Tic. A.Ş. – İmaj Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından şikayet başvuruları yapıldığı, anılan bu başvuralar üzerine başvuru sahibinin 12.01.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
Refüj Organizasyon A.Ş. – Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının başvurusu üzerine alınan 03.02.2021 tarih ve 2021/UY.I-331 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “…Bu çerçevede, idareye şikâyet başvurusu ve sonrasında Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvuru tarihi itibariyle ihale komisyonu tarafından alınmış kesinleşen ihale komisyonu kararı bulunmadığı, başvuru sahibinin iddia konuları ile ilgili olarak idare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca tesis edilmiş kesin ve icrai nitelikte bir işlem bulunmadığı ve idarece yürütülmesi zorunlu bir idari işlem tesis edilmeden Kuruma (12.01.2021) başvuruda bulunulduğu, dolayısıyla bu aşamada şikâyete konu edilebilecek nitelikte bir idari işlem bulunmaksızın yapılan başvurunun anılan Kanun’un 53’üncü maddesi çerçevesinde Kurumun görev alanında bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, başvurusu sahibinin söz konusu iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.
…
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği,
Daha sonra Refüj Org. A.Ş. – Atlas Maden Ürün. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 21.04.2021 tarihli ve E:2021/374, K:2021/737 sayılı kararı üzerine alınan 26.05.2021 tarihli ve 2021/MK-217 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 03.02.2021 tarihli ve 2021/UY.I-331 sayılı kararında başvuru sahibin iddialarının görev yönünden reddedilen kısmına ilişkin değerlendirmelerin iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının görev yönünden reddedilen kısmının esasının incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.
Söz konusu Kurul kararı üzerine, başvuru sahibinin iddialarının görev yönünden reddedilen kısmının esasının incelenmesi aşağıda yapılmıştır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Tanımı” başlıklı 620’nci maddesinde “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.
Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.” hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;
…
Tedarikçi: Mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Hizmet sunucusu: Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,
Yapım müteahhidi: Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Aday: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,
İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,
Yüklenici: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi, İfade eder. ” hükmü,
Aynı Kanun’un “Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü,
Bahsi geçen Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.
…
Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur…” hükmü,
Yapım İşleri Genel Şartnamesi “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… Alt yüklenici: Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi… ” düzenlemesi,
16.12.2020 tarihli ve 2020/DK.D-417 sayılı Kurul kararında “Kuruma gelen başvurulardan yapım işi sözleşmelerinde adi ortaklıkların alt yüklenici olup olmayacağı ve bunlara iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceğine dair uygulamada tereddütler yaşandığı anlaşılmakta olup konunun açıklığa kavuşturulması gerektiği değerlendirilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;
Tedarikçi: Mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Hizmet sunucusu: Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,
Yapım müteahhidi: Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Aday: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,
İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,
Yüklenici: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,
İfade eder. ” şeklinde yer alan hüküm ile ihale ve sözleşme sürecindeki birçok aktör tanımlanmış,
Aynı Kanunun “Alt yükleniciler” başlıklı 15 inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. ” hükmüne yer verilmiş, ancak anılan Kanunda alt yüklenici kavramı net bir şekilde tanımlanmamıştır.
Öte yandan, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 4 üncü maddesinde alt yüklenici; sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır.
Adi şirket olarak da adlandırılabilen adi ortaklık; sahibinden ayrı bir varlığı olmayan, en basit şirket modelidir. İki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşmedir. Yasal dayanağı Türk Borçlar Kanunu’nun 620 – 645 maddelerinde düzenlenmiş olan adi ortaklıkların tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Adi ortaklıkta, her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorundadır. Ayrıca, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Bu nedenle kendilerine ait mal varlıkları üzerinde ortaklarının elbirliği mülkiyeti vardır. Şirketle ve şirketin mal varlığı ile ilgili hukuki eylem ve işlemlerde tüm ortaklar birlikte hareket etmek zorundadırlar.
Alt yüklenici ve adi ortaklık kavramlarına dair yukarıda yer verilen mevzuat, tanımlama ve açıklamalar bir arada dikkate alındığında;
Alt yüklenici tanımı gereği kamu yapım işi sözleşmesinin nevi itibarıyla bir kısmının yüklenici ile yapılan anlaşma kapsamında üstlenilebilmesi için alt yüklenicinin gerçek veya tüzel kişi olması gerektiğinden, kendisini oluşturan ortaklardan ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığın alt yüklenici olamayacağı, dolayısıyla bunlara alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği,
İdarelerce önceden adi ortaklıklara düzenlenmiş alt yüklenici iş bitirme belgelerinin ise iptal edilip EKAP’tan kayıtlarının silinmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
- Adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine,
- Adi ortaklıklara ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelerde kullanılmamasına yönelik olarak söz konusu belgelere Kurum tarafından şerh düşülmesine; ayrıca, bu belgelerin belgeyi düzenleyen idarelerce iptal edilerek EKAP kayıtlarının silinmesi gerektiği hususunun ilgili idarelere bildirilmesine,
- Kararın Kurumun resmi internet sitesinde yayımlanmasına,
Oybirliği ile karar verildi.” düzenlemesi,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin
a) Adı:İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2 Kısım Yapım İşi
b) Yatırım proje no’su/kodu:1991A010080
c) Miktarı (fiziki) ve türü: İş kapsamında top 7600,00 ha tar araz bas sul şeb olarak sulan altlık sağlayacak; Tah ve drenaj hat, işl ve bak yol, tah ve drenaj hat üze san yapı ve elk (ener nak hat dep vb.) işleri inş ile toplu, kam ve TİGH hizmet yap işidir
İş kapsamında toplam 7600,00 ha tarım arazisinin basınçlı sulama şebekesi olarak sulanmasına altlık sağlayacak; Tahliye ve drenaj hatları, işletme ve bakım yolları, tahliye ve drenaj hatları üzerindeki sanat yapıları ve elektrik (enerji nakil hatları deplaseleri vb.) işleri inşaatı ile toplulaştırma, kamulaştırma ve TİGH hizmetlerinin yapımı işidir
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Yapılacağı yer: İzmir ili Ödemiş İlçesi” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale sürecinde son olarak alınan ihale komisyonunun 21.12.2020 tarihli kararında, başvuru sahibi Refüj Organizasyon A.Ş. – Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, bu işlem üzerine ilk alınan ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen ve ihale üzerinde bırakılarak sözleşme imzalanan Al-Ka İnş. Nak. Taah. Tic. A.Ş. ve isteklilerden Serfen İnş. San. ve Tic. A.Ş. – İmaj Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, anılan şikâyet başvuruları üzerine, idare tarafından alınan kararlarda “…Yapılan değerlendirme sonucu Kamu İhale Kurumunun 25.11.2020 tarih ve 2020/UY.I- 1948 sayılı kararı ile ihale sürecinin geri döndürülmesi sebebiyle ihalenin halen devam ettiği bu nedenle mevzuatta yapılan değişiklik ve kurul kararlarının da komisyon kararında etkili olması gerekmektedir. Refüj Organizasyon A.Ş. & Atlas Maden Ürün. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı olan Atlas Maden Ürün. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale kapsamında vermiş olduğu alt yüklenici iş deneyim belgesinin geçerli bir belge olmadığı yönündeki iddialarınız ile ilgili olarak bu belgenin geçerli bir belge olup olmadığı araştırılması için belgeyi veren ilgili kuruma yazı yazılarak anılan belgenin son durumuyla ilgili bilgi istenmesine karar verilmiştir.” şeklinde ifadelere yer verilmek suretiyle cevap verildiği anlaşılmıştır.
Öte yandan başvuru sahibinin İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından “Tuzla Yat Limanı ve Balıkçı Barınağı Park ve Sahil Rekreasyon Düzenleme Projesi Alanının Kullanım İzni Devri ile İnşa Edilmesi ve İşletilmesi İşi ” işine ilişkin Atlas – HNT İş Ortaklığı adına düzenlenmiş ve EKAP’a kayıtlı alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüştür.
İlerleyen süreçte, idarenin 06.01.2021 tarihli ve 854004 sayılı yazısında “Bölge Müdürlüğümüzce ihalesi yapılan 2019-337382 İKN’li İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2. Kısım işinde istekli sıfatıyla katılan Refüj Organizasyon A.Ş. & Atlas Maden Ürünleri Otomotiv İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının özel ortağı olan Atlas Maden Ürünleri Otomotiv İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, kurumunuzca verilen 24.05.2016 tarih ve 3990-Y-KD-1-2 sayılı iş deneyim belgesi (alt yüklenici iş bitirme) sunulmuştur. Kamu İhale Kurumunun 16.12.2020 tarih ve 2020/DK.D-417 sayılı kurul kararında “alt yüklenici iş deneyim belgelerinin gerçek kişi veya tüzel kişi olması halinde düzenlenebileceği” hükmü yer almaktadır. Bu nedenle yukarıda belirtilen kurul kararı uyarınca KİK tarafından iptal edilmesi gerektiği idarenize bildirilmiş bulunan, belgenin iptalinin yapılıp, yapılmadığı konusunda bilgi verilmesi, eğer iptal işlemi yapılmadıysa ilgili belgenin verilme aşamasında istenmesi zorunlu olan belgelerin (sözleşme, alt yüklenici oluru, alt yüklenici sözleşmesi, hakedişler, SGK belgeleri vb.) Bölge Müdürlüğümüze gönderilmesi hususunda…” şeklinde ifadeler yer verilmek suretiyle, Tuzla Belediyesi’nden bilgi ve belge talebinde bulunulduğu, gelinen son aşamada Tuzla Belediyesi’nin 25.01.2021 tarihli ve 47122 sayılı cevabi yazısında şeklinde “İlgi yazınızda, 2019/337382 İKN’li İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2.Kısım işinin ihalesinde isteklilerden Atlas Maden Ürünleri Otomotiv İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti’nin, 24.05.2016 tarihli ve 3990- Y-KD-1-2 sayılı iş deneyim belgesini (alt yüklenici iş bitirme) sunduğu, Kamu İhale Kurumunun 16.12.2020 tarih ve 2020/DK.D-417 sayılı kurul kararında “alt yüklenici iş deneyim belgelerinin gerçek kişi veya tüzel kişi olması halinde düzenlenebileceği” hükmüne yer verilmesinden dolayı belgenin iptalinin yapılıp yapılmadığı konusunda bilgi talep edilmiştir.
İlgi yazınız ile yapmış olduğunuz bilgi talebi doğrultusunda yapılan incelemede, anılan düzenleyici kararda;
1)“Adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzeni enemeyeceğine,
2)Adi ortaklıklara ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelerde kullanılmamasına yönelik olarak söz konusu belgelere Kurum tarafından şerh düşülmesine; ayrıca, bu belgelerin belgeyi düzenleyen idarelerce iptal edilerek EKAP kayıtlarının silinmesi gerektiği hususunun ilgili idarelere bildirilmesine,
Oybirliği ile karar verildi. ” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
Yukarda bahsedilen hususlar doğrultusunda 24.05.2016 tarihindeki yönetmelikler çerçevesinde düzenlenen iş deneyim belgesinin, 16.12.2020 tarih ve 2020/DK. D-417 sayılı kurul kararına istinaden 14.01.2021 tarihinde iptali İdaremiz tarafından gerçekleştirilmiştir.” ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.
Başvuruya konu ihalede gelinen son aşamada başvuru sahibinin ekonomik açından en avantajlı teklif olduğu, bu durum üzerine iki adet istekli tarafından idareye Refüj Organizasyon A.Ş. – Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin adi ortaklık adına düzenlenen alt yüklenici belgesi olması nedeniyle geçerli bir belge olmadığının iddia edildiği, idareye şikayette bulunulan hususların tespiti amacıyla iş deneyim belgesini düzenleyen Kurum’dan anılan belgenin iptalinin yapılıp yapılmadığı hususunda bilgi ve belge talebinde bulunulduğu, söz konusu hususa ilişkin olarak idareye gönderilen cevabi yazıdan, bahsi geçen iş deneyim belgesinin iptalinin gerçekleştirildiği görülmüştür.
Başvuru sahibinin iddiasının “İhaleye katılan isteklilerin tekliflerini, ihale ilanı, ihale dokümanına göre ihale tarihindeki mevzuata göre verdiği, bu nedenle ihale tarihinden sonra yürürlüğe giren Kurul’un 16.12.2020 tarihli ve 2020/DK.D-417 sayılı Kararının uyuşmazlıkta uygulanması amacıyla belge talebinde bulunulmasının bağlı yetki içerisinde idari istikrar, hukuki güvenirlik ilkelerine aykırı olduğu, kaldı ki, dayanağını yasadan alan yasaklayıcı, sınırlayıcı ya da engelleyici bir düzenleme olmadan iş deneyim belgesinin salt adi ortaklığa ait olması nedeni ile kabul edilmemesinin Anayasa 48’nci maddesinde güvence altına alınan “Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti”ne aykırı olduğu,” şeklindeki kısmının incelenmesi neticesinde;
Türk Borçlar Kanun’unda adi ortaklığın, 620 – 645’inci maddeleri arasında düzenlendiği, adi ortaklığın ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunmadığı, adi ortaklığın taraflar arasında yapılacak sözleşme neticesinde ortaya çıkacağı, anılan sözleşmenin ise iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlandığı, öte yandan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde alt yüklenici kavramının, sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlandığı anlaşılmaktadır.
Alt yüklenici ve adi ortaklık kavramlarına dair yukarıda yer verilen mevzuat, tanımlama ve açıklamalar bir arada dikkate alındığında; alt yüklenici tanımı gereği yapım işi sözleşmesinin nevi itibarıyla bir kısmının yüklenici ile yapılan anlaşma kapsamında üstlenilebilmesi için alt yüklenicinin gerçek veya tüzel kişi olması gerektiğinden, kendisini oluşturan ortaklardan ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığın alt yüklenici olamayacağı, dolayısıyla bunlara alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği anlaşılmış olup, bu husus 16.12.2020 tarihli ve 2020/DK.D-417 sayılı Kurul kararı ile açıklığa kavuşturulmuştur.
Yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinden, Kurumun, Kurul kararıyla bu Kanun’un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, Kamu İhale Kurumu’nun, mevzuatta açıklanması gereken hususlara ilişkin olarak “Düzenleyici Kurul Karar”ları ile iradesini kamuoyu ile paylaşmaktadır. Söz konusu kararlar, mevcut hukuki duruma açıklık getirmek adına konan iradeyi yansıtmakta, idarelerin ihale süreci içerisinde düzenleyici kurul kararları çerçevesinde iş ve işlemlerini gerçekleştirmesi ihale sürecinin sağlıklı yürütülmesini sağlayacaktır.
Başvuruya konu ihalede 10.08.2020 tarihinde Al-Ka İnş. Nak. Taah. Tic. A.Ş. ile sözleşme imzalanarak tamamlanan ihale sürecinin yargı kararları neticesinde yeniden canlandığı, bu süreçte alınacak ihale komisyonu kararları ile isteklilerin tekliflerine yönelik değerlendirmelerin yapılabileceği açıktır.
Mevcut durumda idarece 16.12.2020 tarihli ve 2020/DK.D-417 sayılı Kurul kararının uygulaması gerektiğine yönelik yapılan şikayet başvurusu üzerine, Refüj Organizasyon A.Ş. – Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Atlas Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait altyüklenici iş bitirme belgesine dair araştırma yapıldığı, belgeyi düzenleyen idarenin cevabında belgenin iptal edildiği bilgisinin yer aldığı görülmüş olup, bunun üzerine idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar neticesinde; idarenin kamu ihale mevzuatına aykırı olarak düzenlenen ve belgeyi düzenleyen idare tarafından iptal edilen altyüklenici iş ortaklığı adına düzenlenen bir iş deneyim belgesini geçerli bir belge olarak kabul etmesinin mümkün olmayacağı, dolayısıyla anılan isteklinin teklifinin bu yönden geçersiz sayılmasında mevzuata aykırı bir hususun bulunmadığı değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan, başvuru sahibinin itirazen şikâyetinde belirtmiş olduğu 16.12.2020 tarihli ve 2020/DK.D-417 sayılı Kurul kararına ilişkin itirazlarının ihale süreci işlemlerine yönelik olmadığı ve itirazen şikâyet incelemesi konusu olamayacağı anlaşılmıştır. Öte yandan Kurum tarafından tesis edilen düzenleyici nitelikteki işlemlere karşı idari yargılama usulü prensipleri çerçevesinde Danıştay nezdinde dava yolu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|