|
BAŞVURU SAHİBİ:
Dolunay Kurumsal Bilgi İşl. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.-MSD Tem. Bilgi Sis. Med. Sağ. Tur. İnş. Pet. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ),
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/405890 İhale Kayıt Numaralı “Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü Merkez Binası ve Esenboğa Hava Trafik Kontrol Merkezi İle Bağlı Havalimanları Olmak Üzere Toplam 51 Mahal İçin 01.01.2021-31.12.2022 Tarihleri Arasında Toplam 2354 Personelle (2.306 Personel + 48 Engelli Personel) Genel Temizlik Hizmeti Alınması İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ) tarafından 07.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü Merkez Binası ve Esenboğa Hava Trafik Kontrol Merkezi İle Bağlı Havalimanları Olmak Üzere Toplam 51 Mahal İçin 01.01.2021-31.12.2022 Tarihleri Arasında Toplam 2354 Personelle (2.306 Personel + 48 Engelli Personel) Genel Temizlik Hizmeti Alınması İşi” ihalesine ilişkin olarak Dolunay Kurumsal Bilgi İşl. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.-MSD Tem. Bilgi Sis. Med. Sağ. Tur. İnş. Pet. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 04.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.12.2020 tarih ve 56559 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 28.04.2021 tarihli ve 2021/MK-179 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/2015-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Pilot ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin asgari iş deneyim tutarını karşılamaması nedeniyle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, beyan edilen iş deneyim belgesinin üzerinde “Sözleşme tutarı 17.149.214,84 TL olup 696 Sayılı olağanüstü hal kapsamında bazı düzenlemeler yapılması hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 127. maddesine binaen sürekli işçi kadrosuna geçiş işlemi yapılıncaya kadar 3 ay süreli uzatılmıştır.” açıklamasının yer aldığı, 24.12.2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 127’nci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23’üncü maddenin on beşinci fıkrasında “süresi başka bir işleme gerek kalmaksızın mevcut sözleşme koşullarına uygun olarak geçiş işlemi yapılıncaya kadar ilgili mevzuatı uyarınca uzamış sayılır.” hükmüne yer verildiği, 696 sayılı KHK kapsamında uzayan 3 aylık dönem için ana sözleşme fiyatlarına bağlı kalınarak, yasal artışın yapıldığı, beyan edilen iş deneyim belgesinin tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenlendiği, idarece uzayan bu 3 aylık dönemin dikkate alınmamasının mevzuata aykırı olduğu, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği,
2) İhale üzerinde bırakılan Yeni Vizyon Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 5M Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.ye ait iş deneyim belgesinin kullanıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geriye dönük son 1 yıl içindeki yarıdan fazla hissesine sahip ortağının 5M Kur. Hiz. İnş. Otom. San. ve Tic. A.Ş. olması gerekirken, 30.10.2019 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde şirketin tek ortağının Aydın Çeken olduğunun anlaşıldığı, sunulan ortaklık durum belgesindeki bilgilerin hatalı olduğu, iş deneyim belgesi kullanılan tüzel kişiliğin ihale üzerinde bırakılan isteklinin tüzel kişiliğini temsile ve yönetime yetkisinin olmadığı, dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde “…İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur…” hükmü,
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Bildirim, tescil ve ilan yükümlülükleri” başlıklı 198’inci maddesinde “(1) Bir teşebbüs, bir sermaye şirketinin sermayesinin, doğrudan veya dolaylı olarak, yüzde beşini, onunu, yirmisini, yirmibeşini, otuzüçünü, ellisini, altmışyedisini veya yüzde yüzünü temsil eden miktarda paylarına sahip olduğu veya payları bu yüzdelerin altına düştüğü takdirde; teşebbüs, durumu söz konusu işlemlerin tamamlanmasını izleyen on gün içinde, sermaye şirketine ve bu Kanun ile diğer kanunlarda gösterilen yetkili makamlara bildirir. Payların yukarıda belirtilen oranlarda kazanılması veya elden çıkarılması, yıllık faaliyet ve denetleme raporlarında ayrı bir başlık altında açıklanır ve sermaye şirketinin internet sitesinde ilan edilir. Payların yüzdelerinin hesaplanmasında 196 ncı madde uygulanır. Teşebbüsün ve sermaye şirketinin yönetim kurulu üyeleriyle yöneticileri de, kendilerinin, eşlerinin, velayetleri altındaki çocuklarının ve bunların, sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip bulundukları ticaret şirketlerinin o sermaye şirketindeki payları ile ilgili olarak bildirimde bulunurlar. Bildirimler yazılı şekilde yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan olunur.
(2) Birinci fıkrada öngörülen bildirim ile tescil ve ilan yükümlülüğü yerine getirilmediği sürece, ilgili paylara ait oy hakkı dâhil, diğer haklar donar. Bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dair diğer hukuki sonuçlara ilişkin hükümler saklıdır.
(3) Hâkimiyet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bu sözleşmenin ticaret siciline tescil ve ilanı şarttır. Sözleşmenin geçersizliği, bu Kanun ile diğer kanunlardaki şirketler topluluğuna dair yükümlülüklere ve sorumluluklara ilişkin hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz.” hükmü,
“Asgari sayı” başlıklı 338’inci maddesinde “(1) Anonim şirketin kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı şarttır. 330 uncu madde hükmü saklıdır.
(2) Pay sahibi sayısı bire düşerse, durum, bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde yönetim kuruluna yazılı olarak bildirilir. Yönetim kurulu bildirimi aldığı tarihten itibaren yedi gün içinde, şirketin tek pay sahipli bir anonim şirket olduğunu tescil ve ilan ettirir. Ayrıca, hem şirketin tek pay sahipli olarak kurulması hem de payların tek kişide toplanması hâlinde tek pay sahibinin adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı da tescil ve ilan edilir. Aksi hâlde doğacak zarardan, bildirimde bulunmayan pay sahibi ve tescil ve ilanı yaptırmayan yönetim kurulu sorumludur.
(3) Şirket, tek pay sahibi olacak şekilde kendi payını iktisap edemez; ettiremez.” hükmü,
“Temsil yetkisi” başlıklı 370’nci maddesinde “(1) Esas sözleşmede aksi öngörülmemiş veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir.
(2) Yönetim kurulu, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebilir. En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şarttır.” hükmü,
“Kapsam ve sınırlar” başlıklı 371’inci maddesinde “(1) Temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler. Kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler dolayısıyla şirketin rücû hakkı saklıdır.
(2) Temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirketi bağlar; meğerki, üçüncü kişinin, işlemin işletme konusu dışında bulunduğunu bildiği veya durumun gereğinden, bilebilecek durumda bulunduğu ispat edilsin. Şirket esas sözleşmesinin ilan edilmiş olması, bu hususun ispatı açısından, tek başına yeterli delil değildir.
(3) Temsil yetkisinin sınırlandırılması, iyiniyet sahibi üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmez; ancak, temsil yetkisinin sadece merkezin veya bir şubenin işlerine özgülendiğine veya birlikte kullanılmasına ilişkin tescil ve ilan edilen sınırlamalar geçerlidir.
(4) Temsile yetkili kişiler tarafından yapılan işlemin esas sözleşmeye veya genel kurul kararına aykırı olması, iyiniyet sahibi üçüncü kişilerin o işlemden dolayı şirkete başvurmalarına engel değildir.
(5) Temsile veya yönetime yetkili olanların, görevlerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden şirket sorumludur. Şirketin rücû hakkı saklıdır.
(6) Sözleşmenin yapılması sırasında, şirket tek pay sahibi tarafından ister temsil edilsin ister edilmesin, tek pay sahipli anonim şirketlerde, bu pay sahibi ile şirket arasındaki sözleşmenin geçerli olması sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. Bu şart piyasa şartlarına göre günlük, önemsiz ve sıradan işlemlere ilişkin sözleşmelerde uygulanmaz.
(7) Yönetim kurulu, yukarıda belirtilen temsilciler dışında, temsile yetkili olmayan yönetim kurulu üyelerini veya şirkete hizmet akdi ile bağlı olanları sınırlı yetkiye sahip ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları olarak atayabilir. Bu şekilde atanacak olanların görev ve yetkileri, 367 nci maddeye göre hazırlanacak iç yönergede açıkça belirlenir. Bu durumda iç yönergenin tescil ve ilanı zorunludur. İç yönerge ile ticari vekil ve diğer tacir yardımcıları atanamaz. Bu fıkra uyarınca yetkilendirilen ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları da ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Bu kişilerin, şirkete ve üçüncü kişilere verecekleri her tür zarardan dolayı yönetim kurulu müteselsilen sorumludur. ” hükmü,
“İmza şekli” başlıklı 372’nci maddesinde “(1) Şirket adına imza yetkisini haiz kişiler şirketin unvanı altında imza atarlar. 40 ıncı maddenin ikinci fıkrası hükmü saklıdır.
(2) Şirket tarafından düzenlenecek belgelerde şirketin merkezi, sicile kayıtlı olduğu yer ve sicil numarası gösterilir.” hükmü,
“Tescil ve ilan” başlıklı 373’üncü maddesinde “(1) Yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretini, tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline verir.
(2) Temsil yetkisinin ticaret sicilinde tescilinden sonra, ilgili kişilerin seçimine veya atanmalarına ilişkin herhangi bir hukuki sakatlık, şirket tarafından üçüncü kişilere, ancak sakatlığın bunlar tarafından bilindiğinin ispat edilmesi şartıyla ileri sürülebilir.
(3) Kamu kurum ve kuruluşları tarafından, ticaret siciline tescil olunan temsile yetkili kişiler ile bunların temsil şekilleri hakkında ticaret sicili kayıtları esas alınır ve şirketten bu kayıtlara ilişkin ticaret sicili müdürlüklerince düzenlenen belgeler ile Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan ilan dışında hiçbir belge istenemez.” hükmü,
“Hamiline yazılı pay senetlerinin devri” başlıklı 489’uncu maddesinde “(1) Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.” hükmü,
“Nama yazılı payların ve pay senetlerinin devrinde ilke” başlıklı 490’ıncı maddesinde “(1) Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.
(2) Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.” hükmü,
“II-Esas sözleşmeyle sınırlama, 1. İlkeler” başlıklı 492’nci maddesinde “(1) Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir…” hükmü,
“III-Pay defteri, 1. Kayıt” başlıklı 499’uncu maddesinde “(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.
(2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz.
(3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder.
(4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir…” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(6) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyimini gösteren belgenin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyimini gösteren belgeyi kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyimini gösteren belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.
(7) Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgenin, ihale veya son başvuru tarihinden geriye doğru en az bir yıldır kesintisiz olarak aynı tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgelerin tamamı teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.” hükmü,
Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin “İlan” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) Tescil edilen olgular, Kanunda veya bu Yönetmelikte aksine bir hüküm bulunmadıkça ilan olunur.
(2) Bu Yönetmelik uyarınca tescil edilen gerçek kişilerin kimlik numaraları ilan edilmez.
(3) İlan, Türkiye genelinde sicil kayıtlarının ilanına özgü sicil gazetesinde yayımlanır. Şirket sözleşmesi ve mevzuatta ilanlarla ilgili öngörülen hükümler saklıdır.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Tescil” başlıklı 70’inci maddesinde “(1) Şirket kuruluşunda aşağıdaki olgular tescil edilir:
a) Şirket sözleşmesinin tamamı.
b) Yönetim kurulu üyeleri ile şirketi temsile yetkili diğer kişilerin adı ve soyadı veya unvanı, kimlik numarası, yerleşim yeri veya merkezi ve vatandaşlığı.
c) Bir tüzel kişinin yönetim kurulu üyeliğine seçilmesi halinde tüzel kişi ile birlikte, tüzel kişi tarafından belirlenen ve tüzel kişi adına hareket eden gerçek kişinin adı ve soyadı, vatandaşlığı, yerleşim yeri ve kimlik numarası.
(2) Sermaye olarak konulan ve tapu, gemi ve fikri mülkiyet ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların şirket adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla; müdürlük tarafından şirketin tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere bildirimde bulunulur.
(3) Tescil edilmiş şirket sözleşmesinde yer alan ve aşağıda sayılan hususlar, üçüncü kişiler hakkında sicil gazetesinde ilan edildiği; ilanın tamamı aynı nüshada yayımlanmamış ise son kısmının yayımlandığı günü izleyen iş gününden itibaren hukuki sonuçlarını doğurur:
a) Şirket sözleşmesinin tarihi.
b) Şirketin ticaret unvanı ve merkezi.
c) Şirketin, varsa süresi.
ç) Şirketin sermayesi, sermayenin ödenmesinin şekil ve şartları ile payların itibari değerleri, varsa imtiyazlar.
d) Pay senetlerinin türü, hamiline veya nama yazılı olduğu.
e) Şirketin nasıl temsil olunacağı.
f) Yönetim kurulu üyeleriyle şirketi temsile yetkili kimselerin adı ve soyadı, unvanı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı.
g) Şirketin yapacağı ilanların şekli; şirket sözleşmesinde buna ilişkin hüküm bulunduğu takdirde, yönetim kurulu kararlarının pay sahiplerine nasıl bildirileceği.” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan incelemede, ihalede 29 adet ihale dokümanı indirildiği, 07.10.2020 tarihinde yapılan ihaleye 8 isteklinin katıldığı, 25.11.2020 onay ilk tarihli ihale komisyonu kararında, başvuru sahibi Dolunay Kurumsal Bilgi İşl. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.-MSD Tem. Bilgi Sis. Med. Sağ. Tur. İnş. Pet. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Dolunay Kurumsal Bilgi İşl. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin güncellenmiş tutarının asgari iş deneyim tutarını karşılamaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalenin Yeni Vizyon Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı görülmüştür.
Başvuru sahibi Dolunay Kurumsal Bilgi İşl. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.-MSD Tem. Bilgi Sis. Med. Sağ. Tur. İnş. Pet. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı söz konusu ilk ihale komisyonu kararına karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 30.12.2020 tarihli ve 2020/UH.I-2164 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
30.12.2020 tarihli ve 2020/UH.I-2164 sayılı Kurul kararı üzerine idarece 13.01.2021 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı, söz konusu kararda, Yeni Vizyon Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalenin başvuru sahibi Dolunay Kurumsal Bilgi İşl. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.-MSD Tem. Bilgi Sis. Med. Sağ. Tur. İnş. Pet. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.
Yeni Vizyon Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 01.04.2021 tarihli ve E:2021/305, K:2021/659 sayılı kararında “…Bu durumda, iş deneyim belgesi sahibi bir tüzel kişinin ortak olacağı tüzel kişi şirketin ihaleye katılabilmesi için, bu belge sahibinin en az bir yıldır şirketin yarısından fazla hissesine sahip olması zorunlu olduğundan, uyuşmazlık konusu ihalede, 5M. Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin ihale tarihinden geriye doğru son bir yıldır davacı şirketin %51 ortağı olduğunun, davacı şirket tarafından noter onaylı pay defterleri, yönetim kurulu karar defteri ve genel kurul toplantı tutanağı ile ortaya konulduğu gibi bu hususun 06.10.2020 tarihli ve SMMM onaylı ortaklık tespit belgesi ile tevsik edildiği dikkate alındığında, davalı idare tarafından Anonim Şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilanının zorunlu olmamasına karşın 30.10.2019 tarihli, 9940 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan bilgilere itibar edilerek başka hiçbir araştırma yapılmaksızın tesis edilen dava konusu kurul kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline,…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararının gereklerinin yerine getirilmesini teminen alınan 28.04.2021 tarihli ve 2021/MK-179 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 30.12.2020 tarihli ve 2020/UH.I-2164 sayılı kararının 2’nci iddiasında yapılan değerlendirmelerin iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının esasının yeniden incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.
Söz konusu 2’nci iddianın esas incelemesi Mahkeme kararında belirtilen gerekçelerle sınırlı yapılmıştır.
Yeni Vizyon Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda 5M Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.ye ait 25.05.2018 tarihli ve 2014/117603-1108852-1-3 sayılı iş bitirme belgesinin beyan edildiği, bu iş deneyim belgesine ilişkin de 06.10.2020 tarihli SMMM onaylı ortaklık tespit belgesinin beyan edildiği ve sunulduğu, söz konusu tespit belgesinde %51 ortağın 5M Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş. olduğu ve en az bir yıldır kesintisiz olarak aynı tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortağı olduğu, şirket ortaklarının 5M Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş. (%51) ve Aydın Çeken’in (%49) olduğunun beyan edildiği, ayrıca 03.04.2019 tarihli imza sirküleri, 12.03.2019 tarihli ve 9785 sayılı, 09.06.2016 tarih ve 9093 sayılı, 22.07.2020 tarih ve 10123 sayılı Ticaret Sicili Gazeteleri ve Ankara 54. Noterliği tarafından onaylı 25.09.2020 tarihli pay defteri nüshalarının beyan edildiği görülmüştür.
Bahse konu uyuşmazlığın giderilmesi, gerekli inceleme ve araştırmanın yapılması adına 24.05.2021 tarihli “…Yeni Vizyon Kurumsal Hizmetler İnşaat Otomotiv Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile ilgili 30.10.2019 tarihli ve 9940 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde tescil edilen hususlar olarak tek ortaklık bilgisinin yer aldığı, 31.12.2020 tarihli ve 10236 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde tescil edilen hususlar olarak sermaye artırımı bilgisinin yer aldığı, 28.12.2020 tarihli ve 10233 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde tescil edilen hususlar olarak tek ortaklık bilgisinin yer aldığı,
-Anılan tüzel kişinin söz konusu Ticaret Sicili Gazetelerinin yayımı amacıyla tescile delil olarak tarafınıza sunmuş olduğu tüm bilgi ve belgeler,…”şeklindeki Kurum yazısı ile Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğü’nden ilgili Ticaret Sicili Gazetelerinin tescile delil dayanak belgeler istenilmiştir.
Ayrıca 24.05.2021 tarihli “…Başvuruya konu ihalenin gerçekleştirilme tarihi olan 07.10.2020 tarihi itibarıyla Yeni Vizyon Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin ortakları ve ortaklık oranlarını gösterir pay defterinin (boş sayfaları dahil) ve ilgili sayfalarının aslının ya da noter onaylı suretlerinin gönderilmesi,…”şeklindeki Kurum yazısı ile Yeni Vizyon Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.den ilgili pay defterine ilişkin bilgi belge istenilmiştir.
Yeni Vizyon Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan ortaklık pay defteri incelendiğinde, Ankara 54. Noterliği tarafından 28.05.2021 tarihli aslına uygunluğu onaylanan ortaklık pay defteri incelendiğinde, şirket ortaklarının, Aydın Çeken (Ortaklığa giriş tarihi: 05.03.2019) ile 5M Kur. Hiz. İnş. Otom. San. ve Tic. A.Ş. (Ortaklığa giriş tarihi: 05.07.2019) olduğu, pay defterinde söz konusu ortakların çıkış tarihi kısmının ise boş bırakıldığı, bu haliyle pay defterindeki mevcut durumdan anılan ortakların ortaklıklarının devam ettiği görülmüştür.
Diğer yandan Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğü’nün gönderdiği bilgi belgeler incelendiğinde,
30.10.2019 tarihli ve 9940 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde tek ortaklık(Aydın Çeken) bilgisinin 25.10.2019 tarihinde tescil edildiği, tescile delil olarak da,
“Ankara 54. NT nin 7.3.2019 tarih 08534 sayılı tasdikli, (karar)
5.3.2019 tarihli 2019/006 sayılı Genel Kurul Kararı
Ankara 54. NT nin 23.10.2019tarih 36565 sayı ile tasdikli, (Olağanüstü Genel Kurul Toplantısı)
4.3.2019 tarih- sayı Genel Kurul Kararı” dayanakların yer aldığı anlaşılmıştır.
Ayrıca şirketin tek pay sahipliği durumunun sona ermesine ilişkin 28.12.2020 tarihinde tescil edilen ve tescile delil olarak da
“Ankara 54. NT nin 22.12.2020 tarih 48780 sayılı ile tasdikli, (TTK 338 Kararı)
5.7.2019 tarihli 2019/010 sayılı Yönetim Kurulu Kararı” dayanakların yer aldığı, şirketin tek pay sahipliği durumunun sona erdiği, 05.07.2019 tarihinde yapılan yönetim kurulu toplantısında 5M Kur. Hiz. İnş. Otom. San. ve Tic. A.Ş.nin ortaklığa kabul edildiği ve bu durumun 05.07.2019 tarihinde pay defterine işlendiği görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki KİK027.0/H numaralı “İş Deneyimini Gösteren Belgesi Kullanılacak Ortağa İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi” standart formunun “İş Deneyimini Gösteren Belgesi Kullanılacak Ortağa İlişkin Bilgiler” kısmında “Ortağın Temsil ve Yönetime İlişkin Bilgilerinin Yer Aldığı Ticaret Sicil Gazetesi Tarih ve Sayısı”nın belirtilmesi gerektiği anlaşılmış, ayrıca 2 numaralı dipnotta “İş deneyimini gösteren belge sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu çerçevede, Yeni Vizyon Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan 06.10.2020 tarihli SMMM onaylı ortaklık tespit belgesi incelendiğinde, ortağın “Temsil ve Yönetime İlişkin Bilgilerinin Yer Aldığı Ticaret Sicil Gazetesi Tarih ve Sayısı” kısmında “Ankara 54. Noterliği 25.09.2020 tarihli 33255, 33256, 33257, 33258 Yevmiye Numaralı Karar Defteri, Ortaklık Pay Defteri, Genel Kurul ve Karar Metni” ifadesinin yer aldığı, ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerinin yer aldığı ticaret sicil gazetesi tarih ve sayısına yer verilmediği tespit edilmiştir.
Başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 30.12.2020 tarihli ve 2020/UH.I-2164 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “…Başvuru sahibinin “30.10.2019 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde şirketin tek ortağının Aydın Çeken olduğu, sunulan ortaklık durum belgesindeki bilgilerin hatalı olduğu, iş deneyim belgesi kullanılan şirketin ihale üzerinde bırakılan istekli bünyesinde temsil ve yönetme yetkisinin olmadığı” yönündeki iddiası incelendiğinde, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamalar sonucunda, 30.10.2019 tarihli ve 9940 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde anılan isteklinin tek ortaklı yapıda ve ortağının Aydın Çeken (%100) olduğunun görüldüğü, ayrıca yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen 01.05.2020 onay tarihli kurumlar vergisi beyannamesinin ekinde ihale üzerinde bırakılan Yeni Vizyon Kurumsal Hizmetler İnşaat Otomotiv San. ve Tic. A.Ş.nin tek ortaklı yapıda ve ortağının Aydın Çeken (%100) olduğunun görüldüğü, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu pay defteri ve ortaklık tespit belgesinin, 30.10.2019 tarihli ve 9940 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan bilgilerle uyumlu olmadığı anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede, yukarıda aktarılan Kanun’da “Pay sahibi sayısı bire düşerse, durum, bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde yönetim kuruluna yazılı olarak bildirilir. Yönetim kurulu bildirimi aldığı tarihten itibaren yedi gün içinde, şirketin tek pay sahipli bir anonim şirket olduğunu tescil ve ilan ettirir.” hükmüne yer verilerek, anonim şirketin tek pay sahipli bir anonim şirket olduğunun tescil ve ilan ettirileceğinin hüküm altına alındığı, 30.10.2019 tarihli ve 9940 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan bilgilerde anılan isteklinin tek ortaklı yapıda ve ortağının Aydın Çeken (%100) olduğunun görüldüğü, ihale üzerinde bırakılan isteklinin pay defterinde yer alan bilgiler arasında tutarsızlıkların bulunduğu, bu nedenle ortaklık yapısına ilişkin pay defterlerinin sağlıklı veri olarak kabul edilemeyeceği, ihale tarihinin 07.10.2020 olduğu, tek pay sahipliğine ilişkin ticaret sicil gazetesinin yayın tarihinin 30.10.2019 olduğu, bu durumda 5M Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.ye ait iş deneyim belgesinin Yeni Vizyon Kurumsal Hizmetler İnşaat Otomotiv San. ve Tic. A.Ş. tarafından kullanılabilmesi için gereken geriye doğru 1 yıl ortaklık ile temsil yönetim yetkisi bulunmadığı açık olduğundan ve iş deneyim belgesinin bu ihalede kullanılamayacağı anlaşıldığından, Yeni Vizyon Kurumsal Hizmetler İnşaat Otomotiv San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu tespit edilmiştir…” şeklinde tespitlere yer verilmiştir.
Yukarıda yapılan tespitler ve bahse konu Mahkeme kararında yer alan gerekçeler birlikte değerlendirildiğinde, anılan istekli tarafından sunulan ortaklık tespit belgesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki KİK027.0/H numaralı “İş Deneyimini Gösteren Belgesi Kullanılacak Ortağa İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi” standart formuna uygun düzenlenmediği, ortaklık tespit belgesinde Ticaret Sicil Gazetesi yerine pay defterinin beyan edildiği, ayrıca söz konusu ortaklık tespit belgesi standart formuna bağlı 2 numaralı dipnotta iş deneyimini gösteren belge sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihinin dikkate alınacağının hükme bağlandığı, Yeni Vizyon Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin %51 ortağı 5M Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.ye ait iş deneyim belgesini kullanabilmesi için ortaklık tespit belgesinin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğunun tespit edilmesi gerektiği, söz konusu süre hesabının tespitinde ticaret siciline tescil tarihinin dikkate alınacağı anlaşılmıştır.
Bu bağlamda şirketin tek pay sahipliği durumunun sona erdiği, 05.07.2019 tarihinde yapılan yönetim kurulu toplantısında 5M Kur. Hiz. İnş. Otom. San. ve Tic. A.Ş.nin ortaklığa kabul edildiği, bu durumun 05.07.2019 tarihinde pay defterine işlendiği ve şirketin tek pay sahipliği durumunun sona ermesine ilişkin hususların 28.12.2020 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği hususları dikkate alındığında; ortaklık tespit belgesinin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmesinin zorunlu olduğu, söz konusu ihalede ilan tarihinin 04.09.2020 olduğu, SMMM tarafından ortaklık tespit belgesinin 06.10.2020 tarihinde düzenlendiği, pay defterine göre 5M Kur. Hiz. İnş. Otom. San. ve Tic. A.Ş.nin bir yıldan uzun bir süre Yeni Vizyon Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin %51 ortağı olduğu, fakat ticaret siciline tescil tarihinden (28.12.2020) itibaren bir yıl boyunca kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olmadığı, söz konusu tescilin ihale ilan tarihinden sonra olduğu, dolayısıyla ortaklık tespit belgesinin dayanaktan yoksun olduğu ve 06.10.2020 tarihinde ortaklık tespit belgesinin düzenlenebilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgelere ilişkin olarak, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Ayrıca yukarıda aktarılan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümlerinden ortaklığı temsile ve yönetime yetkili olan kişilerin tescil edilmesi gerektiğinin hükme bağlandığı, bu kapsamda 431074 ticaret sicil numaralı Yeni Vizyon Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.ye yönelik “www.ticaretsicil.gov.tr” internet adresinden yapılan sorgulamalar sonucunda, iş deneyim belgesi kullanılan ve şirketin %51 ortağı olan 5M Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.ye ait temsile ve yönetime yetkili olması gereken kişilere ilişkin herhangi bir tescilin yapılmadığı, dolayısıyla 5M Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.ye ait iş deneyim belgesinin Yeni Vizyon Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş. tarafından kullanılamayacağı, dolayısıyla Yeni Vizyon Kurumsal Hizmetler İnşaat Otomotiv San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Yeni Vizyon Kurumsal Hizmetler İnşaat Otomotiv San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
|