BAŞVURU SAHİBİ:

Tep Endüstriyel Proje ve Uygulama A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İETT Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/146885 İhale Kayıt Numaralı “9.000.000 Km Şehiriçi Toplu Taşıma” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İETT Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 16.04.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “9.000.000 Km Şehiriçi Toplu Taşıma” ihalesine ilişkin olarak Tep Endüstriyel Proje ve Uygulama A.Ş. nin 27.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.03.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.04.2020 tarih ve 17336 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.04.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.   Kamu İhale Kurulunun 21.10.2020 tarih ve 2020/MK-247 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/663-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)  5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 7’nci maddesinin birinci fıkrasının  (p) bendi ile Büyükşehir Belediyesi sınırları içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek işlerinin büyükşehir belediyelerinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayıldığı, dolayısıyla idarenin yürütmekle yükümlü olduğu “toplu taşıma hizmetini” bizzat yerine getirmeyip, ihale yoluyla üçüncü kişilere devretmesinin hukuken mümkün olmadığı, bu durumda idarenin “toplu taşıma hizmeti” işi ihalesi yapmasının hukuka ve mevzuata aykırı olduğu,

2) İdare tarafından hizmet alımı ve mal alımının birlikte ihale edildiği ancak söz konusu ihale kapsamında yer alan yakıt ve yedek parça temini işinin, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bölümleri ile doğal bir bağlantısının bulunmadığı, yakıt ve yedek parça alımının bu işten ayrılarak müstakil bir ihale ile alınmasının mümkün olduğu, ihalenin bu şekilde yapılmasının ihalenin yeterlik kriterlerini etkilediği, rekabeti engellediği, kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesine ters düştüğü ve kamu zararına neden olduğu,

Şöyle ki;  ihale kapsamında temin edilecek olan akaryakıt ve yedek parçaların ihale bedelinin yaklaşık %65’lik kısmını oluşturduğu dikkate alındığında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereği mal alımı ihalesi ile akaryakıt dağıtıcı firmalarından temin edilmesi ve ilgili mevzuat uyarınca dağıtıcı firmalara sağlanan indirim oranlarından yapılacak alımlarda kamu yararı oluşturulmasının mümkün olduğu,

Öte yandan, ihale konusu işin mal alımı dışında kalan kısmının personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olduğu, çalıştırılacak personelin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanacağının ve işin süreklilik arzettiğinin açık olduğu, 696 sayılı KHK kapsamında bu nitelikte personel alımının yasaklandığı, farklı nitelikteki ihtiyaçların aynı ihalede toplanarak yaklaşık maliyetin oluşturulması suretiyle işçilik giderinin yaklaşık maliyet içindeki ağırlık oranının %70’in altına düşürülmesinin mevzuatı dolanmak anlamına geldiği,

3) İhale kapsamında mal ve hizmet alımı yapılmasına ve söz konusu işlerin farklı hizmet sunucuları tarafından konsorsiyum olarak karşılanabilecek nitelikte işler olmasına karşın, ihalenin konsorsiyumlar tarafından teklif verilmesine ve kısmi teklife kapalı olmasının rekabeti daraltıcı nitelikte ve ihale kanununun temel ilkelerine aykırı olduğu,

4)  İhale kapsamında belirlenen benzer iş tanımının Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu, ihale dokümanı düzenlemelerinden söz konusu işlerin yürütülmesinde personel hizmeti alımı, araçların yedek parçası ile araçların yakıtının tedarik edileceğinin görüldüğü dolayısıyla ihale konusu işin personel çalıştırılması, araçların yedek parça alımı ile araçların akaryakıt temini şeklinde üç bölümden oluştuğu ancak idare tarafından ihale konusu işin esasını oluşturan akaryakıt satışı işlerinin ve mal malzeme dâhil personel çalıştırılması hizmet işlerinin benzer iş olarak kabul edilmediği, bu düzenlemenin katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

Ayrıca, benzer iş olarak belirlenen “Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti” düzenlemesine parantez içinde eklenen (Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği “d” bendinde tanımlı) ibaresinin kısıtlayıcı olduğu,

“Otobüs üretimi ve satışı” nın benzer iş olarak belirlendiği, kamu veya özel sektörde otobüs alımı işinin “mal alımı ’’niteliğinde olduğu, dolayısıyla ürettiği bir otobüsün satışını yapan kişinin edinebileceği bir iş deneyim belgesinin kamu ihale mevzuatı bakımından “mal alımı” iş deneyimi belgesi olduğu,  bu bağlamda “mal alımı” niteliğindeki bir işin hizmet alımı kapsamındaki bir ihalede, iş deneyiminin tevsiki amacıyla belirlenmiş olmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak Tep Endüstriyel Proje ve Uygulama A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 13.05.2020 tarihli ve 2020/UH.II-891 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline, ” karar verilmiştir.

Davacı İETT Genel Müdürlüğü tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 15.09.2020 tarihli E:2020/1516, K: 2020/1390 sayılı kararında “Uyuşmazlık konusu karar iki farklı gerekçeye (ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 5. maddesi uyarınca olması gereken “kabul edilebilir doğal bağlantı”nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı ve benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı) dayalı olarak tesis  edildiğinden her bir gerekçe yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Bu kapsamda;

1-İhale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu  5. maddesi uyarınca olması gereken “kabul edilebilir doğal bağlantı” nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesi yönünden yapılan değerlendirmede;

 …

 Dava konusu kurul kararı ile “İhale konusu işin; esasen akaryakıt, personel (şoför dahil), bakım onarım giderleri yükleniciye ait olmak üzere idareye ait 107 adet TEMSA marka AVENUE CNG model otobüs ile şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi olduğu, özellikle ihale konusu işin gerçekleştirilmesinde kullanılacak araçların idareye ait olduğu göz önüne alındığında, ihale kapsamında yer verilen her bir işin tek başına ihale konusu edilebilecek nitelikte olduğu ve söz konusu işlerin her birinin ayrı ihale edilebileceği (örn. akaryakıt alımının mal alımı ihalesi ile) bu çerçevede ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi uyarınca olması gereken “kabul edilebilir doğal bağlantı” nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı” ve bu aykırılığın düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Yukarıda yer verilen doküman hükümleri incelendiğinde, söz konusu hizmet işinde kullanılacak olan araçların idareye ait olduğu ve bu araçların Çobançeşme Garajında servise verilerek, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirileceği, ayrıca sözleşme kapsamında otobüslerin periyodik bakımları, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlikleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin tedariki ve tüm likitlerin tamamlanması ve her türlü garaj işletme ve operasyon maliyetlerinin yer aldığı, söz konusu hizmetlerin tamamı bakımından kilometre bazında teklif alındığı görülmektedir.

Bu durumda,  ihale konusu işin idareye ait 107 adet TEMSA marka AVENUE CNG model otobüs ile şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi işi olduğu ve söz konusu işin gereği gibi ifa edilebilmesi için yeterli sayıda personel istihdamının sağlanması, araçların her daim hizmete hazır olabilecek şekilde bakım onarımı ile temizlik işlerinin yapılması ve akaryakıt ikmalinin sağlanması gerektiği açıktır. Bu yönüyle  söz konusu hizmetlerin birbirini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve zikredilen hizmetlerden birinin eksik kalması halinde toplu taşıma hizmetin hiç yahut gereği gibi ifa edilmesinin mümkün olmadığı görüldüğünden ihale kapsamında yer alan iş kalemleri arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 5. maddesi uyarınca olması gereken kabul edilebilir doğal bağlantının bulunduğu sonucuna varıldığından söz konusu iş kalemlerinin bir arada ihale edilmesinde mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı ve bu durumun kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ile hizmetin gereği gibi ifasına yönelik olduğu anlaşıldığından dava konusu kurul kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2-Benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı gerekçesi yönünden yapılan değerlendirme ise;

 …

 İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde; “ Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

 a- Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile birlikte gerçekleştirilen şehiriçi toplu taşıma (Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği “d” bendinde tanımlı) hizmeti,

b- Otobüs üretimi ve satışı Yukarıda a ve b maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde; ” … d) Şehir içi toplu taşıma hizmetleri: Şehir içi kara ve deniz taşımacılığında taksi, taksi dolmuş, dolmuş, rekreaktif, turistik ve servis amaçlı kullanılan araçlar hariç olmak üzere; demiryolları ve denizyollarının şehiriçi hatlarında sunulan toplu insan ulaşımına yönelik hizmetler ile belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs veya şirketlere ait olup da mevzuatına göre ayakta yolcu taşıyabilen araçlar ya da demiryolları ve denizyolları araçları kullanılmak suretiyle sunulan şehir içi toplu insan ulaşımına yönelik hizmetleri, … ifade eder.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca idarece ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, uyuşmazlığa konu ihalenin şehir içi toplu taşıma işi olduğu, ihale konusu iş kapsamında idareye ait 107 Adet TEMSA marka AVENUE CNG model araç ile yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere idarece belirlenen çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak otobüsün işletilmesi, şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi, otobüslerin periyodik bakımlarının, arıza ve hasar onarımlarının, garaj içi parklanmalarının, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerinin, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerinin, yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin ikmalinin ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarının yapılmasının planlandığı anlaşılmaktadır.

Olayda, idarece benzer işin her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti ve/veya otobüs üretimi ve satışı şeklinde belirlendiği görülmektedir.

Bu durumda, ihale konusu işin kesintisiz bir şekilde sürdürülmesi gereken şehir içi toplu taşıma hizmeti olması, kullanılacak olan araç sayısının fazla olması ve bu ölçüde büyük bir ihalede gerçekleştirilecek olan bakım ve onarım hizmetlerinin deneyim gerektirmesi gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde benzer işin (a) maddesinin ihale konusu işle örtüşür şekilde belirlendiği, öte yandan araçlara ilişkin parça, malzeme ve hizmetlerin temin ve tedarik edilmesinin de ihalenin esaslı bir unsurunu teşkil ettiği görülmekte olup, benzer iş tanımının (b) maddesinin de ihalenin konusuyla uyumlu olduğu, ihaleye katılımı ve rekabeti arttıracak şekilde belirlendiği, netice itibarıyla idarece, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük, personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlendiği anlaşıldığından dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davalı idarece benzer işe ilişkin ikinci bendin de mal alımına konu edilebilecek iş deneyim belgesinin hizmet alımı ihalesinde sunulmasını öngördüğü ve bu haliyle mevzuata uygun olmadığı ileri sürülmekte ise de otobüs üretimi ve satışı işinin satış sonrası hizmetleri dikkate alındığında yedek parça, yol yardım, bakım ve onarım gibi hizmetleri de bünyesinde barındırdığı dikkate alındığında ihale konusu işin esaslı unsurlarından olan araçlara ilişkin parça, malzeme ve hizmetlerin temin ve tedarik edilmesi işlerini kapsadığı ve ihaleye katılımı ve rekabeti arttıracak şekilde belirlendiği anlaşıldığından bu iddiaya itibar edilmemiştir.”   gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan  21.10.2020 tarihli ve 2020/MK-247 sayılı Kurul kararında “…Anılan Kurul kararının 2’nci iddiasının ikinci kısmında ve 3’üncü iddiasına ilişkin kısmında   “ Öte yandan başvuru sahibinin  “ihale konusu işin mal alımı dışında kalan kısmının personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olduğu” iddiasına yönelik olarak ise, ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi uyarınca olması gereken “kabul edilebilir doğal bağlantı”nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı tespit edildiğinden söz konusu iddia hakkında ilave bir değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına yönelik olarak yapılan inceleme neticesinde, ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi uyarınca olması gereken “kabul edilebilir doğal bağlantı”nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı tespit edildiğinden, “ihalenin konsorsiyumlar tarafından teklif verilmesine ve kısmi teklife kapalı olmasının rekabeti daraltıcı nitelikte ve ihale kanununun temel ilkelerine aykırı olduğu”na ilişkin söz konusu iddialar hakkında ilave bir değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” tespitleri yer almakta olup, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 15.09.2020 tarihli E: 2020/1516, K: 2020/1390 sayılı kararının “ihale kapsamında yer alan iş kalemleri arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 5. maddesi uyarınca olması gereken kabul edilebilir doğal bağlantının bulunduğu sonucuna varıldığından söz konusu iş kalemlerinin bir arada ihale edilmesinde mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı”na yönelik değerlendirmeleri karşısında, söz konusu iddialar hakkında ilave bir değerlendirme yapılmamasına yönelik Kurul kararında yer verilen gerekçenin de ortadan kalktığı, bu itibarla söz konusu iddiaların esasının yeniden incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.” değerlendirmesine yer verilerek “1- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 13.05.2020 tarihli ve 2020/UH.II-891 sayılı kararının 2’nci maddesinin ilk kısmının ve 4’üncü maddesine ilişkin kısmının iptaline,

2- Başvuru sahibinin 2’nci iddiasının ikinci kısmında yer verilen “ihale konusu işin mal alımı dışında kalan kısmının personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olduğu”  ve 3’üncü iddiasında yer verilen “İhale kapsamında mal ve hizmet alımı yapılmasına ve söz konusu işlerin farklı hizmet sunucuları tarafından konsorsiyum olarak karşılanabilecek nitelikte işler olmasına karşın, ihalenin konsorsiyumlar tarafından teklif verilmesine ve kısmi teklife kapalı olmasının rekabeti daraltıcı nitelikte ve ihale kanununun temel ilkelerine aykırı olduğu” iddialarının esasının yeniden incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmaktadır.

21.10.2020 tarihli ve 2020/MK-247 sayılı Kurul kararı doğrultusunda inceleme “Başvuru sahibinin 2’nci iddiasının ikinci kısmında yer verilen “ihale konusu işin mal alımı dışında kalan kısmının personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olduğu”  ve 3’üncü iddiasında yer verilen “İhale kapsamında mal ve hizmet alımı yapılmasına ve söz konusu işlerin farklı hizmet sunucuları tarafından konsorsiyum olarak karşılanabilecek nitelikte işler olmasına karşın, ihalenin konsorsiyumlar tarafından teklif verilmesine ve kısmi teklife kapalı olmasının rekabeti daraltıcı nitelikte ve ihale kanununun temel ilkelerine aykırı olduğu” iddiaları yönünden yapılmıştır.

1) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin (e) bendinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.”  şeklinde tanımlanmaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde  “1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 9.000.000 Km Şehiriçi Toplu Taşıma

b) Miktarı ve türü: İdareye ait 107 Adet Temsa marka Avenue CNG’ li araçlarla 9.000.000 km, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehiriçi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi işidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İstanbul ili sınırları içerisinde İdarenin yürütüm ve denetiminde olan toplu ulaşım ağı “ düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak sigorta, ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ile KİK payı isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderleri (servis, yemek, elektrik, su, doğalgaz, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri, ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti, jeneratör ve forklift yakıtı vs.) yükleniciye ait olacaktır.

25.3.2. Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. İşin konusu; İdarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak İdareye ait 107 Adet TEMSA marka AVENUE CNG model araç ile Çobançeşme Garajında servise verilerek, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi işidir.

1.2.Şartnameye konu iş kapsamında yüklenici tarafından İdareye ait iş yerlerinden otobüsün alınarak İdarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesidir.

1.3. Sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, yakıt ve her türlü sıvı (likit) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını kapsamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu hizmet işinde kullanılacak olan araçların (107 Adet TEMSA marka AVENUE CNG) idareye ait olduğu ve bu araçların Çobançeşme Garajında servise verilerek, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirileceği, ayrıca sözleşme kapsamında otobüslerin periyodik bakımları, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlikleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin tedariki ve tüm likitlerin tamamlanması ve her türlü garaj işletme ve operasyon maliyetlerinin yer aldığı, ihale dokümanı kapsamında çalıştırılacak personel sayısına, personelin tam zamanlı ve mesaisinin tamamını idarede geçireceğine dair düzenlemeye yer verilmediği tespit edilmiştir.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelinden, kilometre birimi üzerinden teklif alındığı anlaşılmıştır.

İdare tarafından yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde ise; yine kilometre hesabı üzerinden piyasadan alınan tekliflerin ortalaması esas alınarak birim fiyatın belirlendiği (6,5000) ve ihale konusu iş kapsamında yapılacak toplam kilometre (9.000.000) olan miktar ile çarpılarak yaklaşık maliyetin (58.500.000,00) oluşturulduğu anlaşılmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlenmediği, personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağının düzenlenmediği, idarece yaklaşık maliyet hesaplamaları kapsamında düzenlenen tabloda personel giderlerinin yaklaşık maliyete oranının %36,29 olarak belirlendiği dolayısıyla ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı anlaşılmıştır.  

Nitekim,  Ankara 18. İdare Mahkemesinin 15.09.2020 tarihli E: 2020/1516, K: 2020/1390 sayılı kararında da ihale konusu iş kapsamındaki iş kalemlerinin birlikte ihale edilmesinin hukuka uygun bulunduğu görülmüş olup, yukarıda yapılan tespitler ile Mahkeme kararı birlikte değerlendirildiğinde iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; “İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumlar , ” hükmü,

Aynı Kanun’un “İş Ortaklıkları” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

….

           h) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin  “Konsorsiyum” başlıklı 17’nci maddesinde “1. Konsorsiyumlar ihaleye teklif veremez.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun’un 14’üncü maddesi hükmünden, ortak girişimlerin birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabileceği, iş ortaklığı üyelerinin hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyelerinin ise hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yapacakları; iş ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebileceği ancak idarelerin, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirteceği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere ihalelere konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğinin belirlenmesinde idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu, ihalenin konsorsiyumların teklif vermelerine açık olarak gerçekleştirilmesi bakımından mevzuatta bir zorunluluk öngörülmediği, ihale dokümanının düzenlenmesinde ise ihaleye konsorsiyumlar tarafından teklif verilip verilmeyeceğine ve ihalenin kısmi teklife açık olup olmayacağına ilişkin İdari Şartname’de belirleme yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Ankara 18. İdare Mahkemesinin yukarıda aktarılan 15.09.2020 tarihli E: 2020/1516,  K: 2020/1390 sayılı kararında yer verilen “ihale konusu işin idareye ait 107 adet TEMSA marka AVENUE CNG model otobüs ile şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi işi olduğu ve söz konusu işin gereği gibi ifa edilebilmesi için yeterli sayıda personel istihdamının sağlanması, araçların her daim hizmete hazır olabilecek şekilde bakım onarımı ile temizlik işlerinin yapılması ve akaryakıt ikmalinin sağlanması gerektiği açıktır. Bu yönüylesöz konusu hizmetlerin birbirini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve zikredilen hizmetlerden birinin eksik kalması halinde toplu taşıma hizmetin hiç yahut gereği gibi ifa edilmesinin mümkün olmadığı görüldüğünden ihale kapsamında yer alan iş kalemleri arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 5. maddesi uyarınca olması gereken kabul edilebilir doğal bağlantının bulunduğu “ değerlendirmesi doğrultusunda ihale konusu iş kapsamındaki iş kalemlerinin arasında doğal bağlantı olduğu ve birlikte ihale edilmesinin hukuka uygun bulunduğu,

Öte yandan aynı kararda yer alan “…idarece benzer işin her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti ve/veya otobüs üretimi ve satışı şeklinde belirlendiği görülmektedir.

Bu durumda, ihale konusu işin kesintisiz bir şekilde sürdürülmesi gereken şehir içi toplu taşıma hizmeti olması, kullanılacak olan araç sayısının fazla olması ve bu ölçüde büyük bir ihalede gerçekleştirilecek olan bakım ve onarım hizmetlerinin deneyim gerektirmesi gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde benzer işin (a) maddesinin ihale konusu işle örtüşür şekilde belirlendiği, öte yandan araçlara ilişkin parça, malzeme ve hizmetlerin temin ve tedarik edilmesinin de ihalenin esaslı bir unsurunu teşkil ettiği görülmekte olup, benzer iş tanımının (b) maddesinin de ihalenin konusuyla uyumlu olduğu, ihaleye katılımı ve rekabeti arttıracak şekilde belirlendiği, netice itibarıyla idarece, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük, personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlendiği anlaşıldığından…

Öte yandan, davalı idarece benzer işe ilişkin ikinci bendin de mal alımına konu edilebilecek iş deneyim belgesinin hizmet alımı ihalesinde sunulmasını öngördüğü ve bu haliyle mevzuata uygun olmadığı ileri sürülmekte ise de otobüs üretimi ve satışı işinin satış sonrası hizmetleri dikkate alındığında yedek parça, yol yardım, bakım ve onarım gibi hizmetleri de bünyesinde barındırdığı dikkate alındığında ihale konusu işin esaslı unsurlarından olan araçlara ilişkin parça, malzeme ve hizmetlerin temin ve tedarik edilmesi işlerini kapsadığı ve ihaleye katılımı ve rekabeti arttıracak şekilde belirlendiği…” gerekçeleri ile idarece ihale dokümanında ihale konusu işin bütününe yönelik olarak yapılan benzer iş belirlemesinin de ihaleye katılımı ve rekabeti arttıracak şekilde hukuka uygun bulunduğu görülmüş olup,

Yukarıda aktarılan hususlar ile mahkeme kararının gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde inceleme konusu ihalede idarenin, konsorsiyumların ihaleye katılamayacağı ve ihaleye kısmi teklif verilemeyeceği yönünde yapmış olduğu düzenlemelerinin hizmetin bir bütün olarak ihale edilmesi tercihiyle idarenin takdir yetkisi çerçevesinde mevzuata uygun olarak belirlendiği, konsorsiyumların ihaleye teklif veremeyeceği yönündeki İdari Şartname düzenlemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, aksi yönde bir değerlendirmenin mahkeme kararının gerekçelerini etkisiz kılacağı da dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin işbu rapor incelemesine konu iddialarının yerinde olmadığı tespit edilmiş olup,  iddialarının 2’nci maddesinin ilk kısmının ve 4’üncü maddesine ilişkin kısmının da Ankara 18.  İdare Mahkemesinin 15.09.2020 tarihli E:2020/1516, K:2020/1390 sayılı kararı ve söz konusu karar doğrultusunda alınan 21.10.2020 tarihli ve 2020/MK-247 sayılı Kurul kararı ile uygun görülmediği anlaşıldığından,  itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.