ihalede toplam 15 adet aracın çalıştırılacağı, bu araçlardan 3 tanesi için yeterlik kriteri olarak kendi malı olma şartının arandığı, toplam çalıştırılacak araç sayısı göz önünde bulundurulduğunda kendi malı olması istenen makine, teçhizat ve ekipman miktarının makul seviyede olduğu, kendi malı olması istenen araçlara getirilen 2015 model ve üzeri olma şartının, işin süresi (730 gün) ve kullanım şartları da dikkate alındığında uygun kabul edilebileceği, ihaleye 5 isteklinin katıldığı, üç tanesinin araçlara ilişkin şartları sağladığı, dolayısıyla yapılan düzenlemelerin rekabete engel olduğundan bahsedilemeyeceği,  ayrıca işin büyüklüğü göz önünde bulundurulduğunda idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması ve yüklenicinin etkin olarak faaliyette bulunabilmesi açısından söz konusu düzenlemenin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu hk

 İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılması ve isteklilerin kendi malı olma şartı aranan araç ve iş makinesi sayılarına yer verildiği, ancak mevcut düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyeceğinden dolayı mevzuata aykırı olduğu, idarenin işin niteliği ve gereksinimlerine uygun olarak takdir yetkisini kullanarak gerekli gördüğü araçları isteklinin kendi malı olarak isteyebileceği ve buna ilişkin yeterlik belgelerinin teklifler ile birlikte sunulmasının zorunlu tutulabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, idarenin bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve Kanun’ un 5’inci maddesinde yer alan rekabet ve kamu menfaati ilkeleri ile sınırlandırıldığı, idarenin bu istisnai işleme ilişkin gerekçeli kararını alıp söz konusu kararı da ihale sürecindeki diğer bütün belgeler için de geçerli olduğu şekliyle gerektiğinde incelenmesi ve denetlenmesi için ihale işlem dosyası içerisinde muhafaza etmesi gerektiği, ancak idarenin dokümanda yer verdiği düzenleme incelendiğinde idarenin kendi malı araç isteme gerekçelerini ortaya koymadığı, idarenin olası gerekçelerinin ele alınması durumunda, örneğin, iş süreklilik arz ettiğinden ihtiyacın zamanında karşılanmasını sağlamak amacıyla bir kısım aracın kendi malı olmasının istenilmesi arasında doğal bir bağ kurulmasının uygun olmayacağı, ihale dokümanında işe başlama zamanının, işin süresinin, niteliğinin ve sözleşme sürecinde dokümana uygun gerçekleştirilmeyen işler için uygulanacak cezalara yönelik düzenlemelerin yer aldığı, anılan düzenlemelere uygun şekilde işin gerçekleştirilmemesi veya aksaklıkların devam etmesi halinde uygulanacak para cezaları dışında 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve 26’ncı maddeleri gereğince yüklenici hakkında yasaklama kararı verilebileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, ihtiyacın zamanında ve eksiksiz karşılanmasına yönelik olarak ihale dokümanında ve Kanun’da gerekli ceza ve yaptırımların olmasından dolayı idarenin söz konusu gerekçelerinin yerinde olmayacağı,

 

İdarenin bir diğer olası gerekçesi incelenecek olursa, söz konusu araçların isteklilerin

kendi malı olması durumunun ihale konusu hizmette etkin olarak faaliyette bulunduklarına dayanak teşkil edeceğinin belirtildiği, ancak isteklinin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini ölçmek için genel olarak mevzuat gereği iş deneyimlerinin tevsikinin talep edildiği, şikâyete konu ihalede de isteklilerin teklif bedellerinin en az % 75’i oranında tek sözleşmeye dayalı iş deneyimlerini tevsik etmelerinin istenildiği, ayrıca ihaleye katılan tüm isteklilerin halen faaliyette bulunmalarının gerektiği ve her ne kadar faaliyette bulunulduğuna ilişkin oda kayıt belgesi artık ihalelerde yeterlik belgesi olarak istenilemese de, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme aşamasında sunulmasının zorunlu olduğu hususları göz önüne bulundurulduğunda şikayete konu 3 adet aracın kendi malı olarak istenmesi durumunun isteklilerin etkin olarak faaliyette bulunduklarına veya aksi durumun faaliyette olmadıklarına doğrudan kanıt olamayacağı,

 

İdarenin bir diğer olası gerekçesi olarak istenilen araçların işin gerçekleştirilmesindeki

önem derecelerinin yüksek olması sebebiyle isteklilerin kendi malı olmasının istenildiğini kabul edilecek olursa da, idarenin söz konusu kendi malı olması istenilen araçların önem derecesini ne şekilde yüksek bulduğu anlaşılamayacak olduğundan, anılan gerekçenin de yerinde olmayacağı,

 

İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen 8 iş makinesi grubunun 3’ünde ve 13 adet iş

makinesinin 3’ünde kendi malı olma şartı aranması; diğer yandan kendi malı olma şartı getirilen 3 araç grubunda da istenen araç sayısının tamamının kendi malı olmasının istenmesi ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyeceğinden mevzuata aykırı olduğu,

 

Bahse konu ihalede isteklinin kendi malı olması istenen araçlarla ilgili teknik özellikler incelenecek olursa bahse konu araçların Türkiye’de sınırlı üreticisinin ve bu üretici tarafından Türkiye’ de üretilmiş ve satışa sunulmuş yalnızca sınırlı sayıda araç bulunduğu, dolayısı ile sipariş üzerine 3-5 aylık bir sürede üretilen ve Türkiye’ de yalnızca sınırlı sayıda firmanın sahip olduğu bu araçların bahse konu ihalede isteklinin kendi malı olmasının istenmesi ihalenin uhdesinde kalacağı firmanın da belli olması anlamına geldiği, ihaleye iştirak etmek isteyen, iş bitirme belgesine ve diğer yeterlik şartlarına sahip bir firma ödemesini yapsa dahi bahse konu araçların ihale tarihine yetişmesi mümkün olmadığı, isteklilerin bu araçları temin ettiği koşullarda dahi ihalenin uhdesinde kalıp kalmayacağının belirsizliği, Türkiye genelinde kendi malı olması istenen araçlara sahip, benzer iş tanımına uygun ve ihaleye katılmaya yetecek tutarda iş deneyim belgeli firma olarak bahse konu işi hâlihazırda yürüten yüklenici dışında firma sayısının azlığı ve bahse konu işin parasal büyüklüğü dikkate alındığında ihaleye katılım şartlarının işi halihazırda yürüten yükleniciye büyük bir avantaj sağlayarak bu firma ve ortaklık ilişkisi içerisinde olduğu firmaların dışındaki isteklilerin ihaleye katılımını/rekabeti engelleyici etki yapacağı,

 

Sözleşme aşamasında tedarik edilebilecek araçların yeterlilik kriteri olarak kendi malı

olarak istenmesinin ihaleye katılım aşamasında bünyesinde bu makine ve ekipmanın tamamı veya bir kısmı olmayan, ancak ihaleden sonra bu makine ve ekipmanı tedarik edebilecek firmaların ihaleye katılmalarını önlediği, ihale üzerinde kalan yükleniciler, bu ekipmanları sözleşme sürecinde temin edemediği durumlarda ihale mevzuatı gereğince ceza, fesih, yasaklama ve teminatın gelir kaydedilmesi gibi birtakım yaptırımlara maruz kalacakları, böylelikle firmalar ihaleden sonra temin edilebilecek makine ve ekipmanı ihaleden önce gereksiz yere bünyesinde bulundurma zorunluluğunda olmayacağı, ayrıca bu tür ihalelerde makine ve ekipmanın kendi malı olarak istenmesi ülkemizde gereksiz bir araç parkının oluşmasına yol açacağı, basiretli tacir olarak ihaleye katılacak isteklilerin kendi malı olması istenilen makine ve ekipman için edinim bedellerini teklif fiyatlarına yansıtacakları, bunun da ihalede isteklilerin teklif fiyatlarını ister istemez artıracağı, dolayısıyla ihalede kaynak israfına neden olacağı, bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5.maddesinde belirtilen temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ilkesini de zedeleyeceğinden kendi malı araç istenmemesi gerektiği,

 

Kendi malı olma şartı getirilen araçlar için 2015 model ve üzeri denilmek suretiyle model yılı şartı getirilmesi de ihaleye katılımı/rekabeti engelleyerek kamu zararına neden olacağından ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

 

2) İhaleye konu işin parasal ve operasyonel büyüklüğü ve geçerli teklif sunabilecek katılımcı sayısının önceden yapılacak bir belirleme ile sınırlı olacağı tespiti ışığında, kısmi teklife izin verilmemesinin, ihaleye katılımın/rekabetin artırılmasının önünde engel teşkil ettiği ve Kanun’un 5’inci maddesi hükümlerine aykırı olduğu,

 

3) Yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin ve emsal ihalelerin çok üzerinde belirlendiği, bu nedenle yaklaşık maliyetin oluşturulması aşamasında idare tarafından izlenen yolun, hangi firmalardan piyasa fiyat araştırması adı altında teklif alındığının incelenmesinin ortaya çıkan kamu zararının engellenmesi açısından zaruri olduğu ihaleye katılım/rekabet ve geçerli teklif sayısının sınırlı olduğu, ihale üzerinde bırakılacak Akasya Taahhüt Peyzaj İnşaat ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin de yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte, yüksek belirlenen yaklaşık maliyet nedeniyle kamu zararının oluşacağı ve Kanun’un 5’inci maddesi hükümlerine aykırı olan ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

 

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,

 

Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır...” hükmü,

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin  “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir...” açıklaması yer almaktadır.

 

İhale İlanı’nın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “

Kendi Malı İstenilen Araç Listesi
Sıra No	Aracın Cinsi	Özelliği	Adet
01	Sepetli Araç	2015 Model ve üzeri Azami yüklü ağırlığı en az 9 ton Çalışma Yüksekliği Min.24 metre	1
02	Sulama Tankeri	2015 Model üzeri 15-25m3 taşıma kapasiteli 8*4 çift çeker (N3G sınıfı) En az 300Kw gücünde	1
03	Damperli Kamyon	2015 Model ve üzeri azami yüklü ağırlığı Min. 7 ton taşıma kapasiteli 3 yana devirme özellikli	1

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. madde hükümleri doğrultusunda makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla beraber, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

İdaremizce işin niteliği gereği ihale konusu işlerin yapılmasına yönelik toplam 13 adet iş makinesinin 3 adedinin de kendi malı şartı aranmaktadır.” düzenlemesi,

 

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Park Revizyonu ve Peyzaj Düzenleme

b) Yatırım proje no’su/kodu:08

c) Miktarı (fiziki) ve türü: 31 İnşaat, 58 Makine, 57 Elektrik, 131 Peyzaj, 45 Oyun Grubu imalat kalemi. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Zeytinburnu geneli Park ve yeşil alanlar…” düzenlemesi,

 

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.5.

Kendi Malı İstenilen Araç Listesi
Sıra No	Aracın Cinsi	Özelliği	Adet
01	Sepetli Araç	2015 Model ve üzeri Azami yüklü ağırlığı en az 9 ton Çalışma Yüksekliği Min.24 metre	1
02	Sulama Tankeri	2015 Model üzeri 15-25m3 taşıma kapasiteli 8*4 çift çeker (N3G sınıfı) En az 300Kw gücünde	1
03	Damperli Kamyon	2015 Model ve üzeri azami yüklü ağırlığı Min. 7 ton taşıma kapasiteli 3 yana devirme özellikli	1

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. madde hükümleri doğrultusunda makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla beraber, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

İdaremizce işin niteliği gereği ihale konusu işlerin yapılmasına yönelik toplam 13 adet iş makinesinin 3 adedinin de kendi malı şartı aranmaktadır.” düzenlemesi, ../../AppData/Local/Microsoft/Windows/Temporary Internet Files/Content.Outlook/LSIYJNVL/2020-519276_idari_sartname.doc

 

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin Özel Teknik Şartname kısmının “İşin Yürütülmesi İçin Gerekli min. Araç ve Gereç Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde aşağıda yer verilen tablo bulunmaktadır.

Sıra No	Aracın Cinsi	Özelliği	Adet	Kendi Malı Durumu	Günlük Sözleşme Bedelinin
1	Sepetli araç	2015 Model ve üzeri Azami yüklü ağırlığı en az 9 ton Çalışma yüksekliği – Min.24 mt	1	Kendi malı olacaktır	%0,006 (yüzbindealtı)
2	Sepetli araç	2015 Model ve üzeri Çalışma yüksekliği–Min 12.mt	1	–	%0,006 (yüzbindealtı)
3	Çift kabinli kamyonet	2015 model ve üzeri Min 1,9 CC motor hacminde, Kasa  ( Tenteli ve Min.2,5×2,00 mt ebatlarında ) , Azami yüklü ağırlığı min 3,3 ton	3	–	%0,006 (yüzbindealtı)
4	Çift Kabinli Kaynak aracı	2015 Model ve üzeri Min 2,9cc azami yüklü ağırlığı min 6,5 ton kaynak makinesi montajlı	1	–	%0,006 (yüzbindealtı)
5	Sulama Tankeri	2000 model ve üzeri 15-25 m3 taşıma kapasiteli Sulama Tankeri	3	–	%0,006 (yüzbindealtı)
6	Sulama Tankeri	2015 Model ve üzeri 15-25 m3 taşıma kapasiteli 8*4 çift çeker (N3G sınıfı)En az 300Kw gücünde	1	Kendi malı olacaktır.	%0,006 (yüzbindealtı)
7	Sulama tankeri	2000 Model ve üzeri 3-8 m3 taşıma kapasiteli sulama tankeri	2	–	%0,006 (yüzbindealtı)
8	Damperli Kamyon	2015 Model ve üzeri azami yüklü ağırlığı min 7 ton taşıma kapasiteli 3 yana devirme özellikli	1	Kendi malı olacaktır.	%0,006 (yüzbindealtı)
9	Binek araç	2019 Model ve üzeri Dizel	2	–	%0,006 (yüzbindealtı)
10	Çim Biçme Traktörü	18 Hp gücünde	1		%0,0006 (milyondaaltı)
11	Çim Biçme Makinesi	6,75 Hp Gücünde	14		%0,0006 (milyondaaltı)
12	Sırt tırpanı	2,2 hp gücünde	8		%0,0006 (milyondaaltı)
13	Motorlu Testere	1,5-4,6 hp gücünde	6		%0,0006 (milyondaaltı)
14	Uzatmalı motor	1,6-4,6 hp gücünde	5		%0,0006 (milyondaaltı)

 

İhale dokümanı düzenlemelerine göre söz konusu iş kapsamında park revizyonu ve peyzaj düzenlemesinin yapılacağı, bu kapsamda farklı iş kollarında çalıştırılacak 15 adet araçtan 3 tanesinin kendi malı olma şartının arandığı, bahse konu araçların Sepetli Araç (2015 Model ve üzeri azami yüklü ağırlığı en az 9 ton Çalışma Yüksekliği Min.24 metre), Sulama Tankeri (2015 Model üzeri 15-25m3 taşıma kapasiteli 8*4 çift çeker (N3G sınıfı) en az 300Kw gücünde) ve Damperli Kamyon (2015 Model ve üzeri azami yüklü ağırlığı Min. 7 ton taşıma kapasiteli 3 yana devirme özellikli) olduğu görülmüştür.

 

Yukarda anılan Kanun’un 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan  Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 29’uncu maddesine göre ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgelerin rekabeti engelleyecek şekilde belirlenmemesi gerektiği anlaşılmakta, ayrıca anılan Yönetmelik’in 41’inci maddesine göre makine ve ekipmanın kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre, idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması, isteklilerin ihale konusu yapım işi alanında etkin olarak faaliyette bulunduklarını göstermesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak makine ve ekipmanın bir bölümünün kendi malı olma şartının idarece aranmasının mümkün olabileceği, ancak ekipmanın kendi malı olma şartı için tespit edilen oranın çok yüksek ya da tamamına yakın değil, rekabeti engellemeyecek şekilde belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

 

Başvuruya konu ihalede toplam 15 adet aracın çalıştırılacağı, bu araçlardan 3 tanesi için yeterlik kriteri olarak kendi malı olma şartının arandığı, toplam çalıştırılacak araç sayısı göz önünde bulundurulduğunda kendi malı olması istenen makine, teçhizat ve ekipman miktarının makul seviyede olduğu, kendi malı olması istenen araçlara getirilen 2015 model ve üzeri olma şartının, işin süresi (730 gün) ve kullanım şartları da dikkate alındığında uygun kabul edilebileceği, ihaleye 5 isteklinin katıldığı, üç tanesinin araçlara ilişkin şartları sağladığı, dolayısıyla yapılan düzenlemelerin rekabete engel olduğundan bahsedilemeyeceği,  ayrıca işin büyüklüğü göz önünde bulundurulduğunda idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması ve yüklenicinin etkin olarak faaliyette bulunabilmesi açısından söz konusu düzenlemenin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Toplantı No	: 2020/054
Gündem No	: 56
Karar Tarihi	: 02.12.2020
Karar No	: 2020/UY.II-1992