BAŞVURU SAHİBİ:

Metro Diş Deposu Tıbbi Malz. İth. ve İhr. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. İbrahim ERGENÇ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Trabzon İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/441431 İhale Kayıt Numaralı “2021 Yılı Biyomedikal Tüketim Malzemesi Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Trabzon İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 28.09.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2021 Yılı Biyomedikal Tüketim Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Metro Diş Deposu Tıbbi Malz. İth. ve İhr. Ltd. Şti.nin 01.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.12.2020 tarih ve 55962 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1994 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 1’inci ve 2’nci kalemlerinde, tekliflerinin, ürünün ağır olduğu ve ergonomik olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bahsi geçen kalemlere ait teknik şartnamelerin ilgili maddelerinde ürünün en fazla kaç gr olması gerektiğinin düzenlenmediği, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu ve idarenin keyfi uygulamasına yol açtığı, ihale dokümanına yönelik bir şikayetlerinin olmadığı, ancak idarenin ilgili doküman düzenlemelerini keyfi uyguladığı, idarenin değerlendirme dışı bırakma gerekçesinin açık ve ayrıntılı olmadığı, objektif bir kritere dayanmadığı, yapılan  numune değerlendirmesinin ihale komisyonu üyeleri tarafından yerine getirilmediği, konunun teknik görüş alınarak sonuçlandırılması gerektiği, idarenin ihaleyi her iki kalemde teklifi daha yüksek olan istekli üzerinde bırakmasının kamu zararına yol açtığı, ihalenin birinci kaleminin yaklaşık maliyetin üzerindeki teklif üzerine bıraktığı, fazladan yatırılan başvuru bedelinin tekrar talep edilmesine gerek kalmadan iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

            Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

        İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.

(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

(5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır.

(6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin yedinci fıkrasında “Başvuru bedelinin altıncı fıkra çerçevesinde tespit edilemediği hallerde, başvuru bedeli 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde işin niteliğine göre belirtilen en yüksek tutar üzerinden yatırılır ve yaklaşık maliyete göre fazla ödendiği anlaşılan tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.”  hükmü,

Bahsi geçen maddenin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.6. 1- İstekliler teklif ettikleri ürünlerin numunelerini 29-30 Eylül-01-02 Ekim tarihleri arasında satın alma servisine teslim edecek olup, numune üzerinde kalem sıra no, firma adı ve markası yazılı olacaktır. Numune getirilmeyen kalemler değerlendirme dışı tutulacaktır. İhale kalem sırası ile numune sıra numarası arasındaki uyumsuzluktan firma sorumludur. Ayrıca numune teslimatı için teslim tutanağı hazırlanacaktır.  Numune sunulması işlemi yanında teknik şartnamede belirtilmesi durumunda kaleme ilişkin  katalog sunulan kalemler numune teslim tutanağında katalog verilmiştir şeklinde belirtilecektir. Teknik şartnamelerde aksi belirtilmediği sürece değerlendirmeler numune üzerinden yapılacak, teklif ettiği ürüne ait numune sunmayanlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. Belirtilen tarih aralığının öncesinde ya da sonrasında gönderilen numuneler kabul edilmeyecek, firmalara iade edilecektir.

2- İstekliler, teklif verdikleri ürüne ait katalog, broşür, cd vb. bilgilendirici materyalleri  ihale teklif zarfında sunmalıdırlar, sunulan materyallerin üzerine ihale kalem sıra numarası belirtilmelidir.” düzenlemesi,

İhalenin 1’inci kalemi olan Aeratör (Butonlu) ışıksız (Adaptörsüz) Standart Boy Teknik Şartnamesi’nin 8’inci maddesinde “Başlık hafif olmalıdır.” düzenlemesi,

Bahsi geçen ihalenin 2’nci kalemi olan Aeratör (Butonlu) Led ışıklı (Adaptörlü) Standart Boy Teknik Şartnamesi’nin 12’nci maddesinde “Aeratör başlığı, kullanım kolaylığı ve eli yormaması için hafif olmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi uyarınca ihale sürecinde gerçekleştirilen işlemlerin ihale komisyonu yoluyla yerine getirilmesi gerekmekte olup, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’yi karşılayıp karşılamadığının tespitinin numune değerlendirilmesi yoluyla yapılması halinde, numune değerlendirmesi işlemlerinin sonucunda düzenlenen numune değerlendirme tutanağında, ihale komisyonunun en az bir üyesinin imzasının bulunmasının mevzuata uygun olduğu kabul edilmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden isteklilerce teklif edilen malların, Teknik Şartname’de yer alan kriterleri karşılayıp karşılamadığının anlaşılması için, mal alımı ihalelerinde, numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf olmak üzere her birinin ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, idarelerce “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında numune incelemesi yapılması yoluyla teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğuna karar verilebileceği gibi bu değerlendirmenin “muayene ve kabul” aşamasında da gerçekleştirilebileceği, bu konudaki takdir yetkisi ve sorumluluğun idarelerde olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune değerlendirmesi yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Numune değerlendirmesine dayalı olarak alınan ihale kararlarına ilişkin itirazen şikâyet başvurularında Kurum tarafından; idarece, numune değerlendirmesi ile ilgili iş ve işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği ve numune değerlendirme tutanağında yer verilen tespitlerle, alınan ihale kararı arasında uyuşmazlık bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmak suretiyle başvuru sonuçlandırılmaktadır. Zira numune değerlendirmesine ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirme işlemlerinde yetki ve sorumluluk, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna aittir.

Şikayete konu ihalenin birinci kalemine dört istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu kararı uyarınca, en düşük teklifi veren isteklinin teklif edilen ürün adı ile teklif edilen kalem adı aynı olmadığından ve birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata tespit edildiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer isteklilere numune değerlendirmesi yapılması sonucunda başvuru sahibi isteklinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 8’inci maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bahsi geçen kalemin, yaklaşık maliyet güncellemesi yapılması ve yeterli ödenek bulunduğunun tespit edilmesi üzerine yaklaşık maliyetin üzerinde teklif veren Lider Diş İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı,

Bahsi geçen ihalenin ikinci kalemine ise üç istekli tarafından teklif verildiği, bu kaleme en düşük teklifi veren başvuru sahibinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 12’nci maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, adı geçen kalemin W&H Dental Tic. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, ihalenin birinci ve ikinci kalemlerine ilişkin olarak, ayrı ayrı olmak üzere herhangi bir başlığı bulunmayan bila tarihli el yazısı ile kaleme alınmış iki adet belge bulunduğu görülmüştür.

İhalenin birinci kalemine ilişkin olduğu düşünülen belgede aynen:

“Yok 1. Trend Radyoloji ve Bilişim –Uygun değil. Numune yok!

2. Metro Diş Deposu – 8. madde- Başlık oldukça ağır ve ergonomik değil.

3. Lider Diş –Uygundur.

Yok 4. Az Dental Diş”  ifadeleri ile  “Trabzon İl Sağlık Müdürlüğü Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi Erdoğan Bilinmiş Taşınır Kayıt Yetkilisi sicil No.612676” kaşesi ve iki adet imzanın bulunduğu,

İhalenin ikinci kalemine ait olduğu düşünülen belgede aynen:

“1- Metro Diş – Uygun değildir. 12. Madde (Ürünün ağırlığı oldukça fazla, çalışma güçlüğü oluşturacak kadar ağır bir ürün.) Ergonomik değildir.

2-W&H Dental- Uygundur.

3-Lider Diş” ifadeleri ile  “Trabzon İl Sağlık Müdürlüğü Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi Erdoğan Bilinmiş Taşınır Kayıt Yetkilisi sicil No.612676” kaşesi ve iki adet imzanın bulunduğu görülmüştür.

Yukarıda bahsi geçen belgelerde yer alan isim ve iki adet imzanın, ihale komisyonu kararında yer alan isim ve imzalardan olmadığı tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, numune değerlendirme işlemlerinin ihale komisyonu dışında gerçekleştirilmesinin mevzuata aykırı olduğu, belgede yer alan ifadeler incelendiğinde, örneğin birinci kalemde ihale komisyonu kararı uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenen Az Dental Diş Malz. Tic. Paz. Ltd. Şti.nin adının yer aldığı satır başında “yok” ifadesinin yer aldığı; ikinci kalemde yine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenen Lider Diş İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.nin numunesine ilişkin hiçbir ifadenin yer almadığı görülmüş, bu durumda başvuru sahibinin idarece yapılan değerlendirmenin objektif, açık ve ayrıntılı yapılmadığı yönündeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Bu çerçevede, en az biri ihale komisyonu üyelerinden olmak kaydıyla, süresinde şikayet ve itirazen şikayete konu edilmeyen kesinleşmiş ihale dokümanına uygun olarak ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesi gözetilerek numune değerlendirmesinin yeniden gerçekleştirilmesi ve numune değerlendirmesine ilişkin tutanaklarda değerlendirme dışı veya uygun bulunmama gerekçelerine yer verilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesi uyarınca, ihalenin numune değerlendirmesi yapılarak sonuçlandırılacağı göz önüne alındığında, başvuru sahibinin uyuşmazlığın teknik görüş alınarak sonuçlandırılması gerektiği iddiası uygun bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin, idarenin değerlendirmesi sonucunda ortaya kamu zararı çıktığı iddiasına idareye sunduğu şikayet dilekçesinde yer vermediği görülmüştür. Bu itibarla, söz konusu iddianın İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, ihalenin iki kaleminin yaklaşık maliyeti (633.218,50 TL) göz önüne alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 6.139,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 18.426,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 12.287,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, numune değerlendirmesi işleminin ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.