Şd Sos. Hiz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/360675 İhale Kayıt Numaralı “Belediye Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Otobüs, Minibüs ve Servis Aracı Kiralama İşi” ihalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 17.08.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediye Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Otobüs, Minibüs ve Servis Aracı Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Şd Sos. Hiz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.08.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.08.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.08.2020 tarih ve 38125 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.08.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1311 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 2.1.(b) maddesinde ihale konusu işin miktarı ve türünün “Belediye muhtelif hizmetlerinde kullanılmak üzere 88 adet araç, 98 şoför, 1 koordinatör 2 adet araçlardan sorumlu personel kiralanması hizmeti” şeklinde düzenlendiği, Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nin “H. Çalıştırılacak Şoförler” kısmında ise “Toplamda 94 şoför, 1 koordinatör ve 2 adet araçlardan sorumlu personel çalıştırılacaktır. …” düzenlemesinin yer aldığı, her iki düzenlemede şoför sayısının birbiri ile çeliştiği ve isteklileri tereddüte düşürücü nitelikte olduğu,

2) Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nin “H. Çalıştırılacak Şoförler” kısmında “… Yüklenici, sözleşme kapsamında çalıştırılan sürücülerin kıdem tazminatı gibi hak ve alacakları ile sürücü ile arasındaki ihtilaflardan tek başına sorumlu olacaktır. Yüklenicinin söz konusu kanunların uygulanması ile ilgili yapacağı tüm giderler teklif fiyata dahil edilecektir. İşçilere ilişkin tazminatların İdaremize yansıtılması durumlarında, bu tazminatlar yükleniciye rücu ettirilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, buna göre kıdem tazminatından yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, yüklenici tarafından ihale öncesinde kaç personelin kıdem tazminatı hak ederek iş yerinden ayrılacağına ilişkin tespit yapılamayacağı, yükleniciye mevzuatta yer almayan bir külfet yüklendiği, bu durumun isteklilerin ihaleye katılma ve teklif verme davranışlarını olumsuz olarak etkilediği,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesinde “Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, İdari Şartname’nin 2.1.(b) maddesinde ihale konusu işin miktarı ve türünün “Belediye muhtelif hizmetlerinde kullanılmak üzere 88 adet araç, 98 şoför, 1 koordinatör 2 adet araçlardan sorumlu personel Kiralanması Hizmeti” şeklinde düzenlendiği, buna göre ihale konusu işin araç kiralama işi ile birlikte personel çalıştırmasını da kapsadığı, yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesine göre personele verilecek fiyat farkı ile araç kiralamasına verilecek fiyat farkına ilişkin farklı düzenlemelerin bulunduğu, bu haliyle fiyat farkının ne şekilde ve hangi kalemlere uygulanacağı hususunda belirsizliğin bulunduğu,

4) Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nin “H. Çalıştırılacak Şoförler” kısmında “7. Yüklenici ihtiyaç halinde (izin, rapor, kaza, uzun yol vb.) yedek şoförü görevlendirmekle yükümlüdür. Bu çalışma için yükleniciye idare tarafından ayrıca bir bedel ödenmeyecektir.” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırı olduğu, ayrıca ihale dokümanında hizmetin 24 saat esasına göre ifa edileceğinin düzenlendiği, ancak ihale konusu işte çalıştırılacak personelin çalışma programı, çalışma saatleri, çalışma vardiyalarına ilişkin bir düzenlemenin yapılmadığı, tekliflerin sağlıklı hazırlanabilmesi için söz konusu düzenlemelerin yapılması gerektiği, bu hususun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16’ncı maddesine aykırı olduğu,

5) İhale dokümanında ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçların teknik özelliklerinin düzenlendiği, söz konusu araç teknik özellik düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki;

a) “Çift Katlı Otobüs (Şoförlü)” aracının motor gücünün asgari 270 kw, azami 300 kw aralığında olmasının istenildiği, anılan teknik belirlemenin ülkemizde üretilen çift katlı otobüslerin birçoğunu ihale kapsamı dışında bıraktığı ve ihaleye katılımda rekabeti engellediği,

b) “Engelli Aracı (1 Engelli Kapasiteli) (Şoförlü)” ve “Engelli Aracı (4 Engelli Kapasiteli) (Şoförlü)” araçlarının silindir hacimleri ile motor güçlerinin asgari ve azami sınırlar verilerek daraltıldığı, söz konusu araçların uzunluğu ile ilgili sınırlama getirildiği, araç içi engelli sayısının 1 ve 4 engelli ile sınırlandırıldığı, bu şekilde sınırlamalar yapılmasının hizmetin ifası sırasında idareye nasıl bir fayda sağlayacağının anlaşılamadığı, ihale dokümanında engelli araçlar ve engelli araçlarda bulunan teçhizatların çeşitli standartlara uygun olması gerektiğine yönelik düzenlemeler yapılması gerekirken, motor gücü, silindir hacmi, araç uzunluğu gibi kriterlere yönelik düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,

c) “Cenaze Nakil Aracı (Şoförlü)” aracının silindir hacimleri ile motor güçlerinin asgari ve azami sınırlar verilerek daraltıldığı, bu şekilde sınırlamalar yapılmasının hizmetin ifası sırasında idareye nasıl bir fayda sağlayacağının anlaşılamadığı,

d) “Otobüs 64 Yolcu Kapasiteli (Şoforlü)” aracının 64 yolcu kapasitesine sahip olmasının istenildiği, Araçların İmal, Tadil ve Montajı Hakkında Yönetmelik (AİTMHY) ile söz konusu Yönetmelik’in eklerinde karayollarında yük ve yolcu taşımacılığı yapılacak araçların azami ölçülerine yer verildiği, buna göre iki dingilli otobüslerin azami 12 metre, üç veya daha fazla dingilli otobüslerin azami 15 metre uzunluğunda olması gerektiği, otobüslerin genişliğinin ise azami 2,55 metre olması gerektiği, belirtilen sınırlamalar çerçevesinde bir otobüste 64 yolcu kapasitesinin bulunmasının teknik olarak mümkün olmadığı, nitekim  “Çift Katlı Otobüs (Şoförlü)” aracı için dahi 61 yolcu kapasitesinin öngörüldüğü, dolayısıyla bu şekilde bir aracın AİTMHY’ne göre projelendirilerek yetkili kuruluşlara onaylatılması ve bu şekilde tadil yapılmak sureti ile üretilmesinin imkânsız olduğu,

Netice itibariyle, idarece gerçekleştirilen ihaleye geçerli teklif olarak 1 isteklinin teklif verdiği, söz konusu isteklinin teklifinin yaklaşık maliyete yakın olduğu, ihale dokümanının yukarıda aktarılan düzenlemeleri ile anılan hususlar bir arada değerlendirildiğinde, idarenin ihaleyi önceden belirlenmiş bir istekli üzerinde bırakma gayreti içerisinde olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Belediye Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Otobüs, Minibüs ve Servis Aracı Kiralama İşi

b) Miktarı ve türü:

Belediye muhtelif hizmetlerinde kullanılmak üzere 88 adet araç, 98 şoför, 1 koordinatör 2 adet araçlardan sorumlu personel Kiralanması Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Beşiktaş İlçesi ve görevlendirme yapılacak yurt içi ve yurt dışı yerlere seyahatler. …” düzenlemesi,

“İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

a) İhale kayıt numarası: 2020/360675

b) İhale usulü: Açık ihale.

…

d) İhale tarihi: 17.08.2020

e) İhale saati: 10:30 …” düzenlemesi,

“Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’inci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartnamenin ekinde işin türü ve miktarını gösteren tablonun aşağıda yer verilen şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. Sözleşme konusu iş; Beşiktaş Belediye Başkanlığı 01/09/2020-31/08/2021 tarihleri arası 88 adet araç, 98 şoför, 1 koordinatör 2 adet araçlardan sorumlu personel kiralanmasıdır. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” düzenlemesi,

“İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.09.2020; işi bitirme tarihi 31.08.2021

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nde “C.ARAÇLARIN NİTELİKLERİ VE ARAÇ LİSTESİ:

…

H. ÇALIŞTIRILACAK ŞOFÖRLER:   

1. Toplamda 94 şoför, 1 koordinatör ve 2 adet araçlardan sorumlu personel çalıştırılacaktır. Şoförler ile ilgili hangi ehliyet sınıfına ait sürücü belgesi gerekiyorsa, yüklenici çalıştırdığı şoförlerin ilgili sürücü belgesine sahip olmalarından sorumlu olacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı ekinde yer alan birim fiyat teklif cetveli standart formunun aşağıda aktarıldığı şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde;

İdari Şartname’nin 2.1.(b) maddesinde ihale konusu işin miktarı ve türünün “Belediye muhtelif hizmetlerinde kullanılmak üzere 88 adet araç, 98 şoför, 1 koordinatör 2 adet araçlardan sorumlu personel kiralanması hizmeti” şeklinde, Sözleşme Tasarısı’nın 5.1’inci maddesinde işin tanımının “Sözleşme konusu iş; Beşiktaş Belediye Başkanlığı 01/09/2020-31/08/2021 tarihleri arası 88 adet araç, 98 şoför, 1 koordinatör 2 adet araçlardan sorumlu personel kiralanmasıdır. …” şeklinde düzenlendiği, ihale konusu işin süresinin 12 ay olduğu görülmüştür.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nin “H. Çalıştırılacak Şoförler” kısmının 1’inci maddesinde ihale konusu işte toplam 94 şoför çalıştırılacağının,  ihale dokümanını oluşturan belge ve bilgilerde ise ihale konusu işte toplam 98 şoför çalıştırılacağının düzenlendiği, söz konusu uyumsuzluğun isteklileri tereddüte düşürücü nitelikte olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

“Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’inci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.”” hükmü,

12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”” hükmü bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu iptal gerekçesinde kıdem tazminatının rücu edilmesi hususunun sözleşmede bulunması ile sınırlandırılmasının uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

  3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir. …” hükmü,

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nde “                  H. ÇALIŞTIRILACAK ŞOFÖRLER:  

…

6. Yüklenici çalıştırdığı sürücü ile ilgili 4857 Sayılı İş Kanunu, 5510 Sayılı Sosyal Güvenlik Kanunu, 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri ile ilgili diğer mevzuat hükümlerini uygulamak zorundadır. Yüklenici, sözleşme kapsamında çalıştırılan sürücülerin kıdem tazminatı gibi hak ve alacakları ile sürücü ile arasındaki ihtilaflardan tek başına sorumlu olacaktır. Yüklenicinin söz konusu kanunların uygulanması ile ilgili yapacağı tüm giderler teklif fiyata dahil edilecektir. İşçilere ilişkin tazminatların İdaremize yansıtılması durumlarında, bu tazminatlar yükleniciye rücu ettirilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu,

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,

Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, her ne kadar Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nde yüklenicinin ihale konusu işte çalıştırılacak şoförlerin kıdem tazminatı ödemesinden tek başına sorumlu olduğu düzenlense de, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

4735 sayılı “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir. …” düzenlemesi,

“Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir. …” düzenlemesi,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “(1) Bu Esasların amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.” hükmü,

“Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. …” hükmü,

“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Bu Esaslarda geçen;

a) Birim fiyat: İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kalemi için ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ve idarece uygun görülerek sözleşmeye bağlanan ödemeye esas fiyatı,

b) Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen iş kalemleri için, götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,

…

ç) Gün: Takvim gününü,

d) Güncel asgari ücret: Tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için idarece onaylanmış iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli olan brüt asgari ücreti,

e) Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi,

f) İdare: 4734 sayılı Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları,

…

ğ) İş kalemi: Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, teknik ve özel şartları belirtilen, birim fiyat tarifi bulunan ve sözleşmesinde bedeli gösterilen veya sonradan yeni birim fiyatı yapılan ödemeye esas kalemleri,

h) Sözleşme: Birim fiyat veya götürü bedel teklif almak suretiyle Türk parası üzerinden idare ile yüklenici arasında imzalanan yazılı anlaşmayı,

ı) Temel asgari ücret: Tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için ihale tarihinde geçerli olan brüt asgari ücreti,

i) Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksi, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksi,

j) Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,

k) Yıl: Takvim yılını,

ifade eder.” hükmü,

“Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

a) Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında;

F = An x B x [(Sn/So)-1]

b) Elektronik haberleşme hizmeti alımlarında;

F = An x B x [(En/Eo)-1]

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = A_n x B x ( P_n-1)

                       İ_n               Y_n              G_n      M_n

P_n = [a₁ + a₂  —— + b₁  —— + b₂  —— + c ——]

                       İ_o               Y_o              G_o    M_o 

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

c) A_n: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

ç) P_n:  İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a₁, a₂, b₁, b₂ ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a₁: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a₂: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

f) b₁: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

g) b₂: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ğ) c:  Makine  ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

…

ifade eder.

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a₁, a₂, b₁, b₂ ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a₂, b₁, b₂ ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a₁ katsayısı olarak alınır.

(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;

a) İ_o, İ_n: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

b) Y_o, Y_n: Katı ve sıvı yakıtlar için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 23 numaralı “Kok Kömürü ve Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri”,
231 numaralı “Kok Fırını Ürünleri”, 232 numaralı “Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” sütunundaki sayılardan ilgisine göre uygun olan birini veya birkaçını,

c) G_o, G_n:  İhale konusu hizmet kapsamında yer alan malzeme ve diğer hizmetler için fiyat farkı hesabına esas sayı veya sayıları,

ç) M_o, M_n: Makine ve ekipmana ait amortisman için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 29 numaralı “Makine ve Teçhizat b.y.s.”,  291 numaralı “Uçak, Motorlu Taşıt ve Motosiklet Motorları Hariç Olmak Üzere Mekanik Güç Kullanımı ve Üretimi İçin Makineler”,  292 numaralı “Diğer Genel Amaçlı Makineler”, 293 numaralı “Tarım ve Ormancılık Makineleri”, 295 numaralı “Diğer Özel Amaçlı Makineler” sütunundaki sayıyı,

ifade eder.

(5) Yukarıdaki endekslerden G_o ve G_n için idarece; Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yılı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosundan alt sektörler itibarıyla malzeme ve diğer hizmetlerin niteliği ve gereklerine uygun olan sütun veya sütunlar tespit edilerek hangi sütun veya sütunlardaki sayı veya sayıların kullanılacağının ihale dokümanında belirtilmesi zorunludur. İdarelerin bu tespiti yapamamaları veya yapmamaları durumlarda ise G_o ve G_n endeksleri için Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ ÜFE Genel” sütunundaki sayılar esas alınır.

…

(7) İşin gerçekleştirilmesinde kullanılacak malzeme ve makine ile ekipmanın niteliği dikkate alınarak, fiyat farkı hesabına esas b₁, b₂, ve c değerleri için aynı anda birden fazla endeks de belirlenebilir.

(8) Yukarıdaki endekslerden birinin veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Türkiye İstatistik Kurumu tarafından değiştirilmesi halinde, değiştirilen endekse eşdeğer yeni bir endeks belirlenir ise bu endeks; yeni bir endeks belirlenmez ise, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü,

“İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır.  Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” hükmü,

“Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

(4) Bu Esasların uygulanması sonucu ilave olarak ödenecek ya da kesilecek tutarlar fiyat farkı olup, yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşme bedelini değiştirmez.

(5) Bedeli yabancı para birimi cinsinden veya kur farkları ayrıca hesaplanmak suretiyle yabancı para birimi karşılığı Türk parası ile ödenen işler için bu Esaslar uygulanmaz.

(6) Bu Esaslara göre hesaplanan fiyat farkları, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar. Ancak, yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk parasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi veya kazanması, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının değişmesi veya bu Esaslarda düzenlenmeyen benzeri diğer nedenlerle fiyat farkı hesaplanamaz.

…

(12) İdari şartname ile sözleşmelere, sadece 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanacağına dair hüküm konulabilir. …” hükmü,

“Endeks veya fiyat belirlenmeyen hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İhale dokümanında fiyat farkı verileceği öngörülmesine rağmen idare tarafından sabit katsayılar ile endekslerin belirlenmediği durumlarda, temel endeks ve güncel endeks olarak, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. ²⁹……………………………….

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir³⁰:

25.3.1. ……………………………………………………………………………

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. ³¹……………………………………..” düzenlemesi,

Anılan Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin birinci fıkrasının düzenlenmesine yönelik 29 numaralı dipnotta “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” açıklaması,

Anılan maddenin üçüncü fıkrasının düzenlenmesine yönelik 30 numaralı dipnotta “…  (2) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” açıklaması,

“Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. ……………………………………³⁹

 46.1.1. ………………………………⁴⁰” düzenlemesi,

“Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinin birinci fıkrasının düzenlenmesine yönelik 39 numaralı dipnotta “(1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

     “46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.” …” açıklaması,

Anılan maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin düzenlenmesine yönelik 40 numaralı dipnotta “(1) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde 46.1.1. maddesi, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.” açıklaması,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Fiyat farkı” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2.²⁴  …………………………………………………………………

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi,

“Fiyat farkı” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasının düzenlenmesine yönelik 24 numaralı dipnotta “(1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak gerekli düzenleme bu maddede yapılacaktır. …” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin  “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Her türlü bakım-onarım, tamir masrafları ile her türlü vergi, resim, harç, her türlü muayene, trafik sigorta, OGS/HGS cihaz bedelleri, giydirme bedelleri, araç takip sistemi bedeli, sürücü bedeli, sürücü giyim bedeli teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Ayrıca teknik şartnamede yer alan diğer tüm gider kalemleri teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı 2” düzenlemesi,

“Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre verilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin

İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

Her türlü bakım-onarım, tamir masrafları ile her türlü vergi, resim, harç, her türlü muayene, trafik sigorta, OGS/HGS cihaz bedelleri, giydirme bedelleri, araç takip sistemi bedeli,sürücü bedeli, sürücü giyim bedeli teklif fiyata dahildir.

Ayrıca teknik şartnamede yer alan diğer tüm gider kalemleri teklif fiyata dahildir.

sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,

“Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre verilecektir.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi,

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nde “D.GENEL ESASLAR:

1. Yukarıda ayrıntılı olarak miktarları verilen hizmet araçlarının; her türlü bakım-onarım, tamir masrafları ile her türlü vergi, resim, harç, her türlü muayene, trafik sigorta, OGS/HGS cihaz bedelleri,   araç takip sistemi, sürücü vs. dâhil yüklenici tarafından, akaryakıt, köprü, tünel ve otoyol geçiş ücretlerinin ise İdare tarafından karşılanmak üzere,  12 AY süre ile kiralanması hizmet alımı işidir.

…

H. ÇALIŞTIRILACAK ŞOFÖRLER:   

….

2. Sürücülere en az Brüt Asgari Ücretin % 50 fazlası,

Koordinatöre en az Brüt Asgari Ücretin % 160 fazlası,

Araçlardan sorumlu personele en az Brüt asgari Ücretin % 110 fazlası ödeme gerçekleştirilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın amacının, anılan Kanun kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu, Esaslar’ın 5’inci maddesinde “Sağlık Uygulama Tebliği’nde fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında”, “elektronik haberleşme hizmeti alımlarında” ve “diğer hizmet alımlarında” fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağını gösteren formüllerin düzenlendiği, “Pn” katsayısının fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların “diğer hizmet alımları” için fiyat farkı hesabı formülüne uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısı olduğu, anılan katsayı içerisinde yer alan;

a1’in haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve Esaslar’ın 6’ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

a2’nin haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b1’in akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2’nin malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

c’nin makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı ifade ettiği, katsayıların toplamının bire eşit olacak şekilde belirleneceği,

Öte yandan, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu, bu çerçevede, idari şartname ile sözleşmelere, sadece Esaslar’ın 6’ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağına dair hüküm konulabileceği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde fiyat farkına ilişkin olarak “yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan maddelerde fiyat farkına ilişkin olarak başka bir ayrıntıya yer verilmediği görülmüştür.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna idarece verilen cevap yazısında “Sözleşme tasarısının Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları başlıklı 14. Maddesinde geçen Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre verilecektir ibaresinin açık ve anlaşılır olduğu, Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinde İhale Dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için söz konusu fiyat farkının nasıl uygulanacağı açık şekilde anlatıldığından iddianız yerinde bulunmamıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmüş, idare tarafından İdari Şartname’nin 46’ncı maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde yapılan düzenleme ile yalnızca “a1” katsayısı için fiyat farkı verileceğinin kastedilmek istenildiği anlaşılmış olup, idarenin kararının ihale tarihinden sonraki bir tarih olan 18.08.2020 tarihinde yalnızca başvuru sahibine bildirildiği tespit edilmiştir.

Bu itibarla, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesi düzenlemelerinden ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı verilebilecek tüm girdilere fiyat farkı verileceğinin anlaşılacağı, ancak idare tarafından başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında yalnızca işçilik için fiyat farkı verileceğinin belirtildiği, şikâyete cevap yazısının ihale tarihinden sonraki bir tarihte başvuru sahibine tebliğ edildiği, diğer istekli olabileceklere ise herhangi bir bildirim yapılmadığı, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında, İdari Şartname ile Sözleşmeler’e, sadece Esaslar’ın 6’ncı maddesine göre fiyat farkı verileceğine dair hüküm konulabileceği, şikâyete konu ihaleyi gerçekleştiren idarece bu yönde bir irade sergilenmesi durumunda, Esaslar’ın 6’ncı maddesine göre fiyat farkı verileceğini ifade eden bir düzenlemeye yer verilmesi gerektiği,

Diğer taraftan, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde Tip İdari Şartname’ye aykırı şekilde, işçilik gideri de dahil olmak üzere, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri haricindeki giderlere yer verildiği, bu kapsamda 25.1’inci maddeye atıf yapan 25.2’nci madde uyarınca bu giderlere ilişkin olarak artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunun ortaya çıktığı, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna idarece verilen cevapta ise yalnızca işçilik gideri için fiyat farkı verileceğinin belirtildiği, bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde işçilik gider kaleminde meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği konusunda farklı düzenleme ve açıklamaların bulunduğu, dolayısıyla yukarıda aktarılan hususların isteklileri tereddüte düşürebilecek nitelikte olduğu ve isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engelleyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır. …” açıklaması,

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Araç Kiralama Hizmeti Teknik Şartnamesi’nde “H. ÇALIŞTIRILACAK ŞOFÖRLER:   

…

4. Çalıştırılacak sürücüler, mesleki yeterlilik (tecrübe), disiplin, çalışma saatlerine riayet, iş yerine ve sosyal ahlaka uyum, itaat, kılık kıyafet (memur kılık kıyafetine uygun) vb. konularda yeterli olacak, yetersiz görülenler idare tarafından yazılı olarak yükleniciye bildirilecektir. Aykırılığın giderilmesi yüklenicinin sorumluluğundadır.

…

7. Yüklenici ihtiyaç halinde (izin, rapor, kaza, uzun yol vb.) yedek şoförü görevlendirmekle yükümlüdür. Bu çalışma için yükleniciye idare tarafından ayrıca bir bedel ödenmeyecektir.

…

9. İdare gerekli gördüğü takdirde, belirtilen çalışma usulünü ve/veya çalışma saatlerini 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmamak üzere değiştirme hak ve yetkisine sahiptir.

10. Bu Şartnamede hüküm bulunmayan durumlar için yürürlükteki mevzuat hükümleri uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden, şikâyete konu ihalede 88 adet araç kiralanacağı, 98’i şoför, 1’i koordinatör ve 2’si araçlardan sorumlu personel olmak üzere toplam 101 personel çalıştırılacağı, şoförlere en az brüt asgari ücretin % 50 fazlasının, koordinatöre en az brüt asgari ücretin % 160 fazlasının, araçlardan sorumlu personele en az brüt asgari Ücretin % 110 fazlasının verileceği görülmüştür.

Diğer taraftan, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin çalışma usulü ve/veya çalışma saatlerine yönelik ihale dokümanında herhangi bir düzenleme yapılmadığı görülmekle birlikte, personelin çalışma usulü ve/veya çalışma saatlerinin 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmamak üzere düzenleneceği anlaşılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna idarece verilen cevap yazısında, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanacağı belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin yirmi beşinci fıkrasında, ihale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edilmesi ve yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerektiği açıklanmıştır.

Bu itibarla, şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin yirmi beşinci fıkrasının personel çalıştırılmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, kaldı ki, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan şikâyete konu ihalenin Teknik Şartnamesi’nin “H. Çalıştırılacak Şoförler” kısmının 7’nci maddesinde, yüklenicinin ihtiyaç halinde (izin, rapor, kaza, uzun yol vb.) yedek şoförü görevlendirmekle yükümlü olduğu ve bu çalışma için yükleniciye ayrıca bir bedel ödenmeyeceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemede yıllık izin, rapor vb. gibi haklarının kullandırılması gerektiği durumlarda izin ya da rapor kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması yükümlülüğünü açıkça ortaya koyan bir ifadeye yer verilmediği,  ihale konusu hizmet alımı işinde, farklı araç türleri sayısı ile her bir araç türü için çalıştırılacak şoför sayısı üzerinden teklif verilmesinin istenildiği, ihale kapsamında kiralanacak araç sayısının toplam 88 adet olmasına karşın, çalıştırılacak şoför sayısının 98 olduğu, iddiaya konu edilen düzenlemeden başka bir araç türünde çalıştırılacak şoförün veya aynı araç türü için çalıştırılacak şoförlerden birinin izin, rapor vb. nedenlerle çalışamayacak durumunda olan şoför yerine görevlendirilmesi ve görevlendirilen şoförün görevlendirildiği aracın bulunduğu yere sevk edilmesine ilişkin çalışmanın anlaşılabileceği, idarece söz konusu düzenlemenin hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu ve teklif vermeye engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının bu açıdan yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, İdari Şartname’nin 2.1.(b) maddesinde ihale konusu işin miktarı ve türünün “Belediye muhtelif hizmetlerinde kullanılmak üzere 88 adet araç, 98 şoför, 1 koordinatör 2 adet araçlardan sorumlu personel kiralanması hizmeti” şeklinde düzenlendiği, personelin çalışma usulü ve/veya çalışma saatlerine yönelik ihale dokümanında herhangi bir düzenleme yapılmadığı görülmekle birlikte, personelin çalışma usulü ve/veya çalışma saatlerinin 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmamak üzere düzenleneceğinin anlaşıldığı, ihale konusu hizmet alımı işinde, farklı araç türleri sayısı ile her bir araç türü için çalıştırılacak şoför sayısı üzerinden teklif verilmesinin istenildiği, birim fiyat teklif cetvelinin “ay” üzerinden oluşturulduğu ve ihale dokümanında personele ilişkin ücret düzenlemesinin yapıldığı, bu veriler ışığında, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olan istekli olabileceklerinin tekliflerini oluşturarak ihalede istekli sıfatını kazanabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının bu açıdan da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. …” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, …

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

“Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “… (10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. …” hükmü,

“Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Şikayet başvuruları ihaleyi yapan idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılır.

…

(5) Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.

  (6) Doğrudan Kuruma yapılan ve 15 inci madde uyarınca idareye gönderilen şikayet başvurularında dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarih, idareye başvuru tarihi olarak kabul edilir.

(7) Posta yoluyla yapılan başvurularda, postadaki gecikmeler dikkate alınmaz. …” hükmü,

“Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir.

(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü,

“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir. …” hükmü,

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde “… (6) İdari izin günleri resmi tatil günü olarak sayılmadığından, idari izin günleri iş günü olarak dikkate alınır.

(7) Kanunun 55 inci maddesinde ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin anılan maddenin birinci fıkrasındaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre şikayetlerin en geç;

a) İhale veya son başvuru tarihi Pazartesi günü olan ihalelerde, bir önceki Salı günü,

b) İhale veya son başvuru tarihi Salı günü olan ihalelerde, bir önceki Çarşamba günü,

c) İhale veya son başvuru tarihi Çarşamba günü olan ihalelerde, bir önceki Perşembe günü,

ç) İhale veya son başvuru tarihi Perşembe günü olan ihalelerde, bir önceki Cuma günü,

d) İhale veya son başvuru tarihi Cuma günü olan ihalelerde, bir önceki Pazartesi günü,

mesai saati bitimine kadar yapılması gerekmektedir. Ancak ihale tarihinden önceki üç iş günü içerisinde ulusal bayram veya genel tatil günü bulunması halinde, sürenin hesabında bu günler dikkate alınarak iş günleri üzerinden hesabının yapılması gerekmektedir.

…

(13) Başvurular idareye yapılacak şikayetlerde ihaleyi yapan idareye elden veya posta yoluyla yapılır. İhaleyi yapan idare dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılan başvurular, bu merciler tarafından ihaleyi yapan idareye gönderilmesi halinde dikkate alınır. Bu durumda şikayet dilekçesinin ihaleyi yapan idare kayıtlarına girdiği tarih başvuru tarihi olarak kabul edilir. Posta yoluyla yapılan başvurularda postada geçen süreler dikkate alınmaz. Kanunun 54 üncü maddesinde şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörüldüğünden, bir hak kaybına uğranılmaması bakımından dava açılmadan önce şikayet ve itirazen şikayet aşamalarının tamamlanması başvuru sahipleri için önem arz etmektedir.

(14) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan veya on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bu başvurular, ilgili idareye gönderilir. Bu durumda, dilekçenin idare kaydına alındığı tarih şikayet tarihi olarak kabul edilir. Ancak, aynı iddialarla hem idareye hem de Kuruma yapılan başvurularda süre, idare kayıtlarına giren ilk başvuru dilekçesine göre belirlenir.” açıklaması,

“Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “… (2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 27.08.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinde yer verdiği söz konusu iddianın, anılan istekli olabileceğin 11.08.2020 tarihli idareye şikâyet dilekçesinde yer almadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan hükümde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan açıklamada, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirâzen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Netice itibariyle yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirâzen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede yapılan incelemede, başvuru sahibinin Kuruma sunduğu itirazen şikayet dilekçesinde yer alan söz konusu iddiaların idareye sunulan şikâyet dilekçesinde yer almadığı, diğer bir ifadeyle, başvuru sahibi tarafından, bu yönde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı belirlenmiş olup, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince,  idareye şikâyet dilekçesinde başvuru konusu edilmeyen söz konusu iddiaların itirazen şikayet başvurusu incelenmesinde dikkate alınması mümkün olmadığından, bahse konu iddialar açısından başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca ihale dokümanına yönelik söz konusu iddiaların ilk olarak 27.08.2020 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği, yukarıda yer verilen İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.2’nci maddesine göre idareye şikayete konu edilmeyen iddialar bakımından başvurunun idareye gönderilmesi gerekmekle birlikte başvuru sahibinin ihale dokümanını 11.08.2020 tarihinde indirdiği ve ihale dokümanına yönelik aykırılık iddialarına ilişkin hususların 10 gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesinde en geç 11.08.2020 tarihinde idareye şikayete konu edilebileceği, Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvuru tarihi itibarı ile idareye şikayet konusu edilmeyen iddialar yönünden anılan Yönetmelik maddesine göre işlem yapılması halinde söz konusu iddialara yönelik başvurunun süresinde yapılmadığı sonucunun ortaya çıkacağı anlaşılmış olduğundan iddiaların süre yönünden de uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.