|
BAŞVURU SAHİBİ:
Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık Anonim Şirketi,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kırklareli İl Göç İdaresi Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/271176 İhale Kayıt Numaralı “248400 Öğün Yemek Hizmeti Alımı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kırklareli İl Göç İdaresi Müdürlüğü tarafından 17.06.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “248400 Öğün Yemek Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık Anonim Şirketinin 11.06.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 29.06.2021 tarih ve 30029 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.06.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1127 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde belirtilen ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası hem de sözleşmenin feshi yönünde yaptırım öngörülmesinin Tip Sözleşme’ye aykırı olduğu, ayrıca aynı maddede ağır aykırılık halinin 10 kez tekrarlanması veya ihlalin bir kez yapılması durumunda aynı yaptırımın öngörüldüğü, bunun çelişki teşkil ettiği,
2) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen besin zehirlenmesi durumunun ağır aykırılık hallerinden biri olduğu ve bir üst madde metnine işlenmesi gerektiği, ayrıca bu durumda öngörülen fesih ve para cezası yaptırımlarının birbiri ile çeliştiği,
3) Teknik Şartname’nin 14.9’uncu maddesinde diyet yemekleri arasında kahvaltı öğününün de sayıldığı, Teknik Şartname eki Gramaj Listesinde diyet-normal kahvaltı ayrımına gidildiği ve bazı ürünlerin gramajlarının bu ayrım gereği farklı olduğu, buna rağmen birim fiyat teklif cetvelinde diyet kahvaltı için ayrı bir satır açılmadığı ve öğün sayısının bilenemediği, düzenlemenin teklif hazırlanmasını engeller nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin ilan tarihinde yürürlükte olan “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 1.1. sayılı alt bendinin üç numaralı dipnotunda “İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın aynı maddesinde “16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 10 ‘dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak
a) Sözleşme konusu iş gereği günlük yemek teslim edilecektir, işin tekrar eden bu kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak suretiyle sözleşme bedelinin %0,01(onbindebir)’i oranında ceza uygulanacaktır.
b) Yüklenicinin, İdarenin kendisine çalışma süresince kullanmak amacıyla teslim ettiği demirbaşları kaybetmesi, hasar vermesi, kırması veya bu gibi nedenlerle geri verememesi halinde; malzeme bedelini günün rayiç değeri üzerinden İdareye ödeyecektir. Bu ödeme yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.
c) Yüklenici, kendisine teslim edilen işyerlerini ve demirbaş malzemeleri üçüncü şahıslara, kısmen veya tamamen devredemez, ya da idarece yapılmış taksimatı değiştiremez. Aksi halde meydana gelecek zarar, protesto çekmeye ve hüküm almaya hacet kalmaksızın takip eden ilk hakedişinden kesilecektir. Zararın 3. şahıslar tarafından yapılmış olması; İdarenin, yükleniciden talep hakkını ortadan kaldırmaz.
d) İdarece verilen siparişin altında üretim yapılmasının tespit edilmesi halinde, yüklenici tarafından eşdeğer yemek temin edilerek talepler karşılanır. Ayrıca, siparişin altında yapılan üretimin sayısal miktarı ile bir öğün yemek bedeli (KDV dahil fiyatı üzerinden) çarpılarak bulunacak parasal miktar kadar ceza uygulanır ve yüklenicinin hakedişinden kesilir.
Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle 10(on)’dan fazla sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı hüküm altına alınmış, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye ilişkin 26 numaralı dipnotun üçüncü fıkrasında, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.
İhale konusu işin “248400 Öğün Yemek Hizmeti Alımı İşi” olduğu ve sürekli tekrar eden nitelik arz ettiği anlaşılmıştır.
Başvuruya konu Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala ve üç numaralı açıklamaya uygun şekilde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin onbinde biri tutarında ceza kesileceğinin düzenlendiği, maddenin devamında bu aykırılığın 10’dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği görülmüştür.
Diğer taraftan “Ancak” ibaresi ile başlayan ve Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotun üçüncü fıkrası açıklamasına göre ağır aykırılık hallerinin tanımlanacağı maddenin devamında, dört bent şeklinde ağır aykırılık hallerinin düzenlendiği, bu aykırılıklara ilişkin ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesileceğinin belirtildiği ve akabinde ağır aykırılık halleri bir defa gerçekleşmiş olsa dahi, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine dair düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.
Diğer bir deyişle, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde ağır aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin Tip Sözleşme’ye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, yukarıda yapılan değerlendirme karşısında, farklı ihlal çeşitlerine ilişkin olarak aynı yaptırımın öngörülmesi hususunda başkaca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı değerlendirilmiştir.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin ilan tarihinde yürürlükte olan 16.1.2’nci maddesinde “16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” açıklamasına yer verilmiş,
Sözleşme Tasarısı’nın aynı maddesinde de idarece “…l) Yemek yiyenlerde vuku bulacak yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikayetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25 inci maddesi gereğince sözleşme tek taraflı olarak feshedilebilecek ve feshedilme durumunda teminatı irat kaydedilecektir.
durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” yönünde düzenleme yapılmıştır.
Tasarının 16.1.2’nci maddesinde, besin zehirlenmesinden kaynaklı ihlalin doğrudan fesih gerektiren sözleşmeye aykırılık olarak düzenlendiği görülmüş olup, doğrudan fesih yaptırımını gerektiren aykırılıkların Tasarı’nın 16.1.1’inci maddesinde düzenlenmesi gerektiği yönündeki iddianın yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’de “12.1. Günlük yemek, kahvaltı ihtiyacı özel diyet yemek ihtiyacı; merkezde bulunan yapancı sayılarına istinaden GGM’nce günlük olarak yükleniciye bildirilecektir.
12.2. Yüklenici, idarece onaylanan kahvaltı ve yemek listesine göre yukarıda belirtilen şartlarda temin edeceği gıda maddelerinin, kahvaltı, yemek ve diyet yemeği şeklinde hazırlanmasını sağlar.
…
14.7. KAHVALTI: Kahvaltı ekli tabloda belirtilen besinlerden uyumlu olanlar kahvaltıda su, çay, süt, meyve suyu, şeker (tatlandırıcı) ve ekmek ile birlikte verilecektir, çeşitten sayılmayacaktır…
14.8. Yemek çeşitlerinin yapımında ekli gramaj listesine uyulacaktır.
14.9. DİYET YEMEKLERİ
14.9.1. Kahvaltı; Poşet çay, bitki çayları (poşet şeker veya tatlandırıcılar), süt, meyve suyu (taze veya hazır meyve suyu hazırlanacaktır), peynir (tuzlu, tuzsuz), dil peyniri veya beyaz peynir veya kaşar peyniri veya krem peyniri, zeytin (yeşil, siyah, diyet), reçel veya bal-tereyağ, yumurta, bisküvi (tatlı veya tuzlu veya bebe), söğüş (salatalık veya biber veya domates veya maydanoz), söğüş et, meyve, kuru meyveler, kuruyemiş (leblebi fındık vb.), haşlama patates veya patates püresi, ayran veya yoğurt, sütlü tatlılar, pelte, menemen vb. sandviç çeşitleri, poğaça vb.” düzenlemelerine yer verilmiş,
Şartname ekinde yer alan Gramaj Listesinde de normal ve diyet kahvaltıda kullanılacak ürünlerin listesinin ayrı ayrı düzenlendiği ve bazı gıdalarda gramaj farklılıklarının olduğu görülmüştür.
İdari Şartname’nin ekinde yer alan tablonun aşağıdaki şekilde olduğu anlaşılmış;
|
Sıra No
|
Açıklama
|
Birimi
|
Miktarı
|
|
1
|
SABAH KAHVALTISI
|
öğün
|
82.800
|
|
2
|
ÖĞLEN YEMEĞİ
|
öğün
|
82.800
|
|
3
|
AKŞAM YEMEĞİ
|
öğün
|
82.800
|
Birim fiyat teklif mektubu eki teklif cetvelinin de aynı şekilde düzenlendiği tespit edilmiştir.
Özetle, ihale dokümanı kapsamında hizmet sunucusu tarafından diyet kahvaltı verilmesinin öngörüldüğü ve şartnamede bu hususa ilişkin olarak normal kahvaltıdan farklı ve maliyeti etkileyebilecek gramaj listesine yer verildiği, ancak diyet kahvaltı için öğün miktarının belirlenmediği ve teklif cetvelinde bunun için ayrı bir satır açılmadığı görülmüş, düzenlemenin sağlıklı fiyat teklifi oluşturulmasına engel olduğu değerlendirilmiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
|