ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler, istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada,

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

Karatay Belediye Başkanlığı tarafından 05/07/2010tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Karatay Yüzme Havuzu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Asmet Yap. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 19/07/2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21/07/2010tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26/07/2010tarih ve 17523sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26/07/2010tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 23/08/2010 tarih ve 2010/UY.II-2509 sayılı Kararında,

            “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine”   karar verilmiştir.

Davacı Asmet Yap. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 18/01/2012 gün ve E:2010/1594, K:2012/82 sayılı kararında,

“Dava, Karatay Belediye Başkanlığı tarafından 05.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/68260 İhale Kayıt Numaralı “Karatay Yüzme Havuzu İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 23/08/2010 tarih ve 2010/UY.III-2509 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinin (b) bendinde; ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliliklerin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler dokuz madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlilik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği; (h) fıkrasında ise, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

04/03/2009 tarih ve 27159- Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde “Yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yapım işleri için öngörülen üst limit tutarına eşit ve üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde; î) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
2 ) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler, istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmüne yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Karatay Belediye Başkanlığı tarafından 05/07/2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/68260 İhale Kayıt Numaralı “Karatay Yüzme Havuzu İnşaatı Yapım İşi” 05/07/2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/68260 İhale Kayıt Numaralı “Karatay Yüzme Havuzu İnşaatı Yapım İşi” ihalesinde 6 isteklinin teklif verdiği, davacı firma tarafından imalatlarda yer alan özel tanımlı pozlara ilişkin analizlerin sunulduğu, ancak Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatlarının kullanıldığı bazı kalemlerde kurumun karsız birim fiyatından düşük fiyatlar öngörüldüğü ve bunlara ilişkin analizler sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer 5 firmanın da değerlendirme dışı bırakıldığından, 13/07/2010 tarihli ihale komisyon karar tutanağı ile geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptaline karar verildiği, Asmet Yapı Turizm Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti.’nin 19.07,2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun reddi üzerine, 26/07/2010 tarihinde davalı Kamu İhale Kurumu nezdinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, davalı idarenin dava konusu işlemi ile de; davacıyla ilgili olarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına esas teşkil eden gerekçelerden, imalatlarda yer alan özel tanımlı pozlara ilişkin analizlerin sunulduğu ancak Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatlarının kullanıldığı bazı kalemlerde kurumun karsız birim fiyatından düşük fiyatların öngörüldüğü ve bunlara ilişkin analizlerin sunulmadığının tespit edildiği, netice itibariyle, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu, genel olarak ise geçerli teklif kalmadığından bahisle ihalenin iptal edilmesinin yerinde olduğu gerekçesiyle davacının başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Olayda, 11/09/2003 tarihli 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34.   maddesinin 3.fıkrasında yer alan “isteklilerin teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13. Dairesinin 09/01/2009 tarih ve E. 2006/731, K: 2009/116 sayılı kararı ile ” 4734 sayılı Kanunun ihaleye katılım kurallarım düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğacağından, Yasa’da düzenlenmeyen, bir belgenin yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşın düşük tekliflerin varlığı halinde kanunun 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan” isteklilerden tekliflerinin ekinde “ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı ” gerekçesiyle iptaline karar verildiği, Danıştay 13. Dairesinin 26/04/2010 tarih ve E:2010/93 sayılı kararı ile yine aynı gerekçe ile 04/03/2009 tarih ve 27159- Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan ” teklifleri ekinde ” ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği,   bu nedenle Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

Bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu nedenle analizlerin ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinin olanak dahilinde olmadığı, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde kanunun 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak bulunmadığı, uyuşmazlık konusu olayda ise davacı ve diğer bazı şirketlerin teklifinin ilk aşamada analiz yokluğu veya eksikliği nedeniyle değerlendirme dışında bırakılarak geçerli teklif kalmadığından bahisle ihalenin iptal edildiği anlaşıldığından bu gerekçelerle davacının itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”  şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 23/08/2010 tarih ve 2010/UY.II-2509 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılıKanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.