ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, ihale dokümanında özürlü işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına ilişkin açık bir hüküm yer almadığı, dolayısıyla özürlü işçi çalıştırılması açısından herhangi bir ayrıma gidilmemesinin ihale kapsamında özürlü işçi çalıştırılamayacağı anlamına gelemeyeceği, zira Kanunen öngörülen ve ihlali halinde para cezası verileceği öngörülen bir yükümlülüğün isteklilerce karşılanmayacağından söz etmeye olanak bulunmadığı, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından hazinece karşılandığı, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda ayrıca kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına geleceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından. Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşılmış olup dava konusu işlemin davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

İhaleyi Yapan Daire: 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

Başvuruya Konu İhale: 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

Diyanet İşleri Başkanlığı İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı’nca 17.09.2012 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2012/106056 IKN’li Diyanet İşleri Başkanlığı Merkez Hizmet Binası Genel Temizlik Hizmet Alımı ihalesine ilişkin olarak,

Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 05.10.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.10.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 22.10.2012 tarih ve 35276 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 14.11.2012 tarihli ve 2012/UH.II-4333 sayılı karar ile başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemesine karşın eşit muamele ilkesi açısından yapılan değerlendirmede belirtilen sebeplerle “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine”karar verilmiştir.

Davacı Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 11’inci İdare Mahkemesinin 01.02.2013 tarihli ve 2012/1830 esas sayılı kararında belirtilen gerekçelerle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurum tarafından 25.03.2013 tarih ve 2013/MK-90 sayılı karar ile Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda,

“1- Kamu İhale Kurulunun 14.11.2012 tarihli ve 2012/UH.II-4333 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine”karar verilmiştir.

Daha sonra, bahsi geçen Mahkeme kararına yönelik olarak Kurum tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulması üzerine alınan Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 18.03.2013 tarihli Y.D. İtiraz No: 2013/1368 sayılı kararında belirtilen gerekçelerle davacının bir iddiası yerinde görülürken, diğer iddiasıyla ilgili olarak yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Ankara Bölge İdare Mahkemesinin söz konusu kararı doğrultusunda, Karahan Group İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Cerit Güvenlik ve Sosyal Hiz. Ltd. Şti.nin tekliflerinin yeniden değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem yapılması gerektiği yönünde alınan 06.05.2013 tarih ve 2013/MK-127 sayılı karar ile Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda,

“1- Kamu İhale Kurulunun 25.03.2013 tarihli ve 2012/MK-90 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine”karar verilmiştir.

Bu defa, Ankara 11’nci İdare Mahkemesinin 28.05.2013 tarihli, E:2012/1830 ve K:2013/797 sayılı kararında,

“Dava, davacı tarafından, 2012/106056 ihale kayıt numaralı Başbakanlık Diyanet İşleri Başkanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen “Diyanet İşleri Başkanlığı Merkez Hizmet Binası Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine yönelik olarak yaptığı şikayet başvurusunun kısmen reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 14.11.2012 tarih ve 2012/UH.II-4333 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden, 17.09.2012 tarihinde Diyanet İşleri Başkanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen 2012/106056 kayıt numaralı Diyanet İşleri Başkanlığı Merkez Hizmet Binası Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine katılan davacı şirketin ile yaklaşık maliyet tutarı olan 1.610.960,40 TL’nin altında teklif sunan 8 şirketin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ve isteklilerden işçilik gideri, firma karı gibi faktörler de dikkate alınarak teklifte önemli bileşenlerden olan işçilerin giyim bedeli için öngörülen bedel hususunda açıklama gedmelerinin talep edildiği, davacının sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının ihaleyi gerçekleştiren idarece yerinde görülmediği ve ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması yerinde görülen Karahan Group İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Cerit Güvenlik ve Sosyal Hiz. Ltd. Şti.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, davacının idareye yaptığı şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine Kamu ihale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvuruda davacının, İş Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca elliden azla işçi çalıştırılması durumunda %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu bu işçilerin sigorta primi işveren paylarının sigorta primi alt birimi üzerinden hesaplanan kısımlarının hazinece karşılanacağı, teklifini de bu doğrultuda oluşturduğu, idarenin asgari işçilik maliyeti altında teklifte bulunduğu yönündeki tespitinin yerinde olmadığını ilk iddia olarak ileri sürdüğü, ikinci iddiasının (davacının Kamu İhale Kurumunca yerinde görülmeyen iki iddiasına değinilmektedir.) ise idarece ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen her iki isteklinin de giyim gideri için öngördükleri 10,80 TL’nin ticari hayatın olağan akışına ters olması sebebiyle her iki teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik olduğu, davacının söz konusu iddialarının davalı idarece yerinde bulunmadığı ve dava konusu 14.11.2012 tarih ve 2012/UH.II-4333 sayılı kararla reddedildiği, bakılan davanın da söz konusu işlemin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığı davacının her iki iddiası için ayrı ayrı incelemek gerekmektedir.

Davacının, 4758 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca elliden fazla işçi çalıştırılması durumunda %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, bu işçilerin sigorta primi işveren paylarının sigorta primi alt birimi üzerinden hesaplanan kısımlarının hazinece karşılanacağı, buradan yola çıkarak yapılan hesaplama ile teklifim oluşturduğu iddiasının reddine ilişkin kısım incelendiğinde;

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu”başlıklı 30. maddesinde, “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul savılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştırılan işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır hükmü, “Özürlü ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğuna Aykırılık” başlıklı 101. maddesinde ise; “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 maddesinde: “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…79.3.  Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

…79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işyerlerinde işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin % 3’ü oranında özürlü işçi çalıştıracakları, söz konusu oranda çalıştırılan işçilere ait işveren primlerinin Devlet desteci kapsamında hazinece karşılanacağı, bu oranda özürlü işçi çalıştırmanın zorunlu olduğu ve elli veya daha fazla işçinin bulunduğu işyerlerinde bu oranda özürlü işçi istihdam edilmemesi halinde işverenlerin idari para cezası ile karşı karşıya kalacakları görülmektedir

Olayda, davacının birim fiyat teklif cetvelinde teklif ettiği birim fiyatın 1.483,55 TL olduğu, bu tutarın toplam 90 personelin %3’üne denk gelen 3 işçi için 4758 sayılı Kanunun 30. maddesinde ver alan düzenlemeye dayalı olarak hesaplamanın yapılması suretiyle teklif edilen 46.674 TL (3 işçi için 12 ay üzerinden yapılan teklif) ile kalan 87 işçi için belirlenen 1.555.560 TL fiyat teklifinin toplanması sonucu bulunan 1.602.234 TL’nin 1080’e (12ayX90 işçi) bölünmesi suretiyle bulunduğu, yani davacının 90 işçi için ortalama olarak belirlediği fiyat üzerinden teklifte bulunduğu anlaşılmaktadır

Her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, ihale dokümanında özürlü işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına ilişkin açık bir hüküm yer almadığı, dolayısıyla özürlü işçi çalıştırılması açısından herhangi bir ayrıma gidilmemesinin ihale kapsamında özürlü işçi çalıştırılamayacağı anlamına gelemeyeceği, zira Kanunen öngörülen ve ihlali halinde para cezası verileceği öngörülen bir yükümlülüğün isteklilerce karşılanmayacağından söz etmeye olanak bulunmadığı, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından hazinece karşılandığı, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda ayrıca kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına geleceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından. Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşılmış olup dava konusu işlemin davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Davacının, idarece ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen her iki isteklinin de giyim gideri için öngördükleri 10,80 TL’nin ticari hayatın olağan akışına ters olması sebebiyle her iki teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik iddiasına gelince,

             Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.15. maddesinde, “…İhale komisyonunun, gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse istekliler tarafından açıklama kapsamında ihale komisyonuna sunulan tutanaklar üzerinde yaptığı inceleme sonucunda sunulan proforma fatura / fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek uyumsuzluğun niteliğine göre söz konusu belgeler mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır,

İhale komisyonunca yapılan inceleme sonucunda, yukarıda belirtildiği şekilde bir uyumsuzluk olduğu tespit edilmemekle birlikte, belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda isteklinin teklifi reddedilmeyecek ancak proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilecektir” hükmü yer almaktadır.

Olayda 90 işçi öngörülen 90 adet yazlık iş elbisesi ile 90 adet kışlık iş elbisesi için en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibinin her bir iş elbisesi için 0,05 TL birim fiyat teklif ettiği, böylelikle toplamda 180 iş elbisesi için teklif edilen bedelin KDV hariç 9,00 TL olduğu, her ne kadar söz konusu teklif sahiplerinin sunduğu proforma faturanın Tebliğde yer alan şekle uygun olduğu görülmekte ise de, bahse konu teklif fiyatlarının ticari hayatın olağan akışına ters olduğu, bu şekilde oluşturulmuş bir fiyatın ihalede kabulü halinde kar elde etmek amacıyla kurulmuş bulunan ticari işletmelerin bu amacından sapma ihtimallerini güçlendirdiği, ayrıca bu fiyatın ihalede makul fiyatlar üzerinden teklifte bulunan diğer şirketler açısından rekabeti önleyici nitelikte olduğu sonucuna varıldığından, dava konusu işlemin, davacının ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklifi sunan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmında da hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu durumda, 2012/106056 ihale kayıt numaralı Başbakanlık Diyanet İşleri Başkanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen “Diyanet İşleri Başkanlığı Merkez Hizmet Binası Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine yönelik olarak davacının yaptığı itirazen şikayet başvurusunun davacının yukarıda anılan iki iddiası yönünden kısmen reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 14.11.2012 tarih ve 2012/UH.II-4333 sayılı kararında hukuka uygunluk bulunmamıştır.”gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 06.05.2013 tarih ve 2013/MK-127 sayılı Kararının iptaline,

2- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

 
Oybirliği ile karar verildi.