ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının, öncelikli muhatap olarak ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceği hk

Toplantı No : 2019/055
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 18.12.2019
Karar No : 2019/UH.II-1681
BAŞVURU SAHİBİ:

Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

TÜVASAŞ Türkiye Vagon Sanayi A.Ş. Satınalma Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/463212 İhale Kayıt Numaralı “Özel Güvenlik” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

TÜVASAŞ Türkiye Vagon Sanayi A.Ş. Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 30.10.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Özel Güvenlik” ihalesine ilişkin olarak Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketinin 11.11.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.11.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.11.2019 tarih ve 49546 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.11.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1469 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname ve Teknik Şartname düzenlemeleri dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesabı gerçekleştirildiğinde, kâr hariç işçilik giderlerinin 2.822.822,68 TL olduğu, yaklaşık maliyet ile işçilik gideri arasında 49.872,95 TL fark oluştuğu, bu farkın sebebinin ise Teknik Şartname’nin 5.12’nci maddesinde düzenlenen ve yüklenici tarafından ödeneceği belirtilen kıdem tazminatı giderinin idarece yaklaşık maliyet hesaplarına dahil edilmemesi olduğu, ilgili düzenleme uyarınca yüklenici tarafından ödenmesi öngörülen kıdem tazminatı giderine ilişkin maliyetin yaklaşık maliyet hesabına dahil edilerek yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiği, idarece verilen cevapta yaklaşık maliyetin İdari Şartname’nin dikkate alınarak hesaplandığının belirtildiği, Teknik Şartname düzenlemelerinin yok sayılamayacağı, kıdem tazminatı ödenmesi hususunda Şartnameler arasında bir çelişkinin bulunmadığı, ayrıca idarece verilen cevapta Kamu İhale Genel Tebliği’ne atıfta bulunulduğu ve kıdem tazminatının maliyet kalemi olarak görülmediği dolayısıyla yaklaşık maliyete bu kalemin dahil edilmediğinin belirtildiği, anılan Tebliğ’in 78.30’uncu maddesi doğrultusunda işçiliğe bağlı ödemeler arasında kıdem tazminatının da bulunduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin TÜVASAŞ Türkiye Vagon Sanayi A.Ş. Satınalma Daire Başkanlığı tarafından yapılan “Özel Güvenlik” alımı ihalesi olduğu, ihalede 10 adet dokümanının indirildiği, 30.10.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, 08.11.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile Beştepe Güv. Hizm. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Tmy Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, yaklaşık maliyet üzerinde teklif vermiş olan başvuru sahibi Vira Koruma ve Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin teklifinin ise geçerli teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.

…

(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, endeks üzerinden güncellenir.

(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1)Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.

(3) Yaklaşık maliyetin hesabında ilgili mevzuatı uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kolları prim oranı dikkate alınır ve bu oran idari şartnamede belirtilir.

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Özel güvenlik hizmet alımı ihaleleri” başlıklı 67’nci maddesinde “…67.5.6. Özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde yukarıda belirtilen hususlar dışında, bu Tebliğin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” maddesinde yer alan düzenlemeler uygulanacaktır.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

(Ek fıkra:21/2/2019-7166/11 md.) (İptal altıncı fıkra: Anayasa Mahkemesinin 19/9/2019 tarihli ve E.:2019/42, K.:2019/73 sayılı Kararı ile.)

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…” hükmü yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih 2019/73 sayılı kararında “…31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır…” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu iptal gerekçesinde kıdem tazminatının rücu edilmesi hususunun sözleşmede bulunması ile sınırlandırılmasının uygun olmadığının ifade edildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Özel Güvenlik

b) Miktarı ve türü:

37’Sİ Erkek, 3’ü Bayan Olmak Üzere Toplam: 40 Adet Güvenlik Personeli İle 01.01.2020 – 31.12.2020 Tarihleri Arasında (12 Ay) Güvenlik Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: TÜVASAŞ / ADAPAZARI

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak sigorta, ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

12 adet fakülte veya yüksekokul (2 veya 4 yıllık) mezunu personele brüt asgari ücretin % 50 (yüzde elli) fazlası,

* 28 adet lise mezunu personele brüt asgari ücretin % 40 (yüzde kırk) fazlası,

olacaktır.

-Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma:

* ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak personel için 4857 sayılı iş kanununun 47 nci maddesine göre fazla çalışma ücreti verilecek ve teklif fiyata dahil edilecektir. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak personel ve gün sayısı aşağıda belirtilmiştir.

* Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak toplam özel güvenlik personeli: 24 kişi. (7 fakülte veya yüksekokul mezunu + 17 lise mezunu)

* ulusal bayram ve genel tatil günü sayısı: 15.5 gün

* 7 (fakülte ve yüksekokul mezunu personel) x 15,5 gün = 108,5 gün

* 17 (lise mezunu personel) x 15,5 gün = 263,5 gün

-ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam gün: 372 gün (24 personel x 15,5 gün) (ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı iş kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.)

25.3.2. yemek ve yol giderleri:

*Personele yol ve yemek giderleri yüklenici tarafından, aylık 26 gün üzerinden nakdi olarak ödenecek olup, ücret bordrolarında gösterilecektir.

*Yüklenici tarafından nakdi olarak ödenecek yol ve yemek giderlerinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği aşağıda belirtilmiştir.

– yemek bedeli: 18,00-tl.

– yol bedeli: 5,00-tl.

*yemek ve yol giderinin aylık gün sayısı: 26 gündür.

25.3.3. Malzeme giderleri:

* Güvenlik personelinin iş süresince kullanacağı yazlık ve kışlık kıyafet gideri 44.406 nolu teknik şartnamenin 5.3, 5.3.1 ve 5.3.2. maddeleri kapsamında yüklenici tarafından karşılanacaktır.

* 44.406 nolu Tüvasaş özel güvenlik hizmeti satın alma teknik şartnamesinin 10. maddesinde belirtilen 2 adet elektrikli bisiklet yüklenici tarafından temin edilecektir. Teknik özellikleri 5.21 maddesinde belirtilmiştir.

* 44.406 nolu Tüvasaş özel güvenlik hizmeti satın alma teknik şartnamesinin 10. maddesinde maddeler halinde belirtilen ve sayıları Tüvasaş tarafından belirlenecek tüm malzemeler işler vaziyette yüklenici firmaya demirbaş olarak teslim edilecektir.

Yükleniciye Tüvasaş tarafından personele demirbaş olarak verilecek malzemelerin zamanından önce bozulması, yıpranması, dökülmesi, kopması, yırtılması, kırılması, ağarması, kullanılamaz hale gelmesi tespit edildiğinde, bunlardan doğacak tamir ve yenileme masraflarını yüklenici karşılayacaktır.

25.3.4. Diğer giderler:

Mali Sorumluluk Sigortası: 5188 sayılı yasa gereği çalıştırdığı özel güvenlik görevlilerine ait özel güvenlik mali sorumluluk sigortası yükleniciye aittir. (SÜRE: 12 AY)

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Oranı % 2′ dir.” düzenlemesi,

TÜVASAŞ Özel Güvenlik Hizmeti Satın Alma Teknik Şartname’sinin “Yüklenicinin Hukuki ve Mali Sorumlulukları” başlıklı 5’inci maddesinde “Yüklenici; Özel Güvenlik personelinin TÜVASAŞ’ta görevlerini yerine getirirken yaralanması, sakatlanarak malul kalması halinde kendilerine, ölümü halinde kanuni mirasçılarına iş sözleşmesi veya Toplu İş Sözleşmesinde belirlenen miktar ve esaslar çerçevesinde tazminat ödemekle, ancak genel hükümlere göre daha yüksek miktarda tazminat ödenmesine mahkemelerce hüküm edilmesi halinde yüksek olan bu tazminatı ödemekle mükelleftir.

Sosyal Güvenlik mevzuatında ve iş yasasından doğacak ve işverenden rücuen talep edilecek kıdem tazminatı dâhil tüm tazminatlar ile 2330 sayılı nakdi tazminat ve aylık bağlanması hakkındaki tazminatların sorumlusu tek başına yüklenicidir.

Yüklenici; yukarıda zikredilen tazminatları tek başına ödemekle mükellef olup bundan dolayı TÜVASAŞ’a rücu edemez ve TÜVASAŞ’tan hiçbir nam ve ad altında hak ve alacak talep edemez. Mezkûr hak ve alacaklardan peşinen feragat ettiğini kabul ve taahhüt eder.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2020; işi bitirme tarihi 31.12.2020

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, ihale dokümanı düzenlemeleri ile ihale onay belgesi ve eki dayanak belgeler incelendiğinde, ihale konusu işin özel güvenlik hizmeti alımı işi olduğu ve iş kapsamında 12 ay süreyle 40 personelin çalıştırılacağı dikkate alındığında ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının birinci fıkrada belirtilen koşullara uygun olarak ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10’uncu maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde personel maliyetinin, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanması gerektiği yönünde hükümlere yer verildiği, bunun dışında yemek ve yol maliyeti gibi maliyetlerin bulunması durumunda bu maliyetlerin brüt tutarlara ekleneceği, bunun dışında personel maliyetine eklenecek başkaca bir maliyete yer verilmediği, Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinde asgari işçilik maliyetinin hangi giderlerden oluştuğuna ilişkin açıklamalara yer verildiği, kıdem tazminatının bu giderler arasında yer almadığı,

Ayrıca söz konusu iş süresince kaç personele hangi tutarda kıdem tazminatı ödenmek suretiyle işten ayrılacağının belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının da mümkün olmadığı, dolayısıyla kıdem tazminatı giderinin yaklaşık maliyet hesabına dahil edilemeyeceği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu, dolayısıyla isteklilerin kıdem tazminatlarını teklif fiyatlara dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan hükümler uyarınca, ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının, öncelikli muhatap olarak ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceği, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, bu çerçevede kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin tekliflerin hazırlanmasında dikkate alınmasının gerekli olmadığı gibi itirazen şikayete konu yaklaşık maliyetin güncellenmesini de gerektirmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.