ihale dokümanında yüklenicinin sözleşme karşılığında çalıştırdığı işçiler ile alakalı olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan haklarına ilişkin yargı organları tarafından idare aleyhine hükmedilecek her türlü işçilik alacağı ve yargılama giderleri ile bunların fer’ilerinden tek başına sorumlu olduğu yönünde düzenleme yapılmışsa da ilgili Kanun hükmü karşısında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağı ve bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, sözleşme taraflarının sözleşmenin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları dikkate alındığında mevcut düzenlemenin teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.
…
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.
İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.
Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.
22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nde “78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ile ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
1) Teknik şartnamenin 14.5 maddesinde belirtilen sayıda ve unvanlarda çalıştırılacak olan personellerin işçilik giderleri,
2) Sözleşme kapsamında çalıştırılacak olan personelin, teknik şartnamenin 9.12 maddesinde belirtilen ve hizmetin ifası esnasında kullanılacak olan giyecek giderleri,
3) Hizmet ifasından sonra yapılacak olan ve teknik şartnamenin 10. maddesinde belirtilen temizlik hizmetinde kullanılacak olan temizlik malzemesi giderleri,
4) Yemekhanelerde ve mutfaklarda yapılacak böcek ve haşerelere karşı yapılacak olan ilaçlama giderleri,
5) Yüklenicinin hizmet kapsamında çalıştıracağı 89 personelin portör muayene giderleri,
6) Sözleşmenin uygulanması sırasında, ihale konusu işte çalıştırılacak olan 89 personelin yol ve yemek giderleri,
7) Üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası giderleri,
8) Elektrik Giderleri; Yıllık toplam tahmini 416.094 kWh elektrik enerjisi gideri, (Kuzey Kampüs; 237.840, Güney Kampüs; 60.120, Kilyos Kampüs; 81.622, Kandilli Kampüs; 21.512 kWh, Hisar Kampüs 15.000 kWh)
9) Su Giderleri Yıllık Tahmini su gideri; 19.204 M3 (Kuzey Kampüs; 15.222, Güney Kampüs; 3.496, Kandilli Kampüs; 286 M3,Hisar Kampüs 200 M3)
10) Doğalgaz Giderleri; Yıllık toplam tahmini 276.872 M3 (Kuzey Kampüs; 276.872 M3)
11) Yükleniciye sözleşme imzalanmasına müteakip teslim edilecek ve idareye ait olan makine ve teçhizatın bakım ve onarım giderleri,
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
19/01/2013 tarihli ve 28533 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6385 sayılı Kanunun 9. maddesi uyarınca, Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Oranı, sigortalının prime esas kazancının % 2’si olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin “Çalışan personele ilişkin yükümlülükler” başlıklı 9’uncu maddesinde “…9.11. Yüklenici, sözleşme karşılığında çalıştırdığı işçilerin; İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan haklarına ilişkin yargı organları tarafından idare aleyhine hükmedilecek her türlü işçilik alacağı ve yargılama giderleri ile bunların fer’ilerinden tek başına sorumlu olduğunu, idare tarafından yargı kararı uyarınca işçiye ödeme yapıldığı takdirde; bu miktarı idarece ayrıca karar istihsaline gerek kalmaksızın ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte defaten ödeyecektir
…” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “İş ve İş Sağlığı Emniyeti” başlıklı 14’üncü maddesinde Yüklenici firma hiçbir ikaz ve ihtara gerek kalmaksızın lüzumlu emniyet tedbirlerini zamanında almak ve kazalardan korunma usul ve çarelerini personeline öğretmekle yükümlüdür. Yüklenici firma iş kanunu, iş sağlığı ve iş güvenliği hükümlerine göre, işçilerin sağlığını korumak üzere her türlü sağlık ve güvenlik önlemlerini alacak gerekli eğitimleri aldıracak, konuya ilişkin yetkili kimseleri bünyesinde çalıştıracak çalışanların tehlikeli şartlar altında çalışmalarını engellemek zorundadır. İş bu ve benzeri konularda idare hiçbir sorumluluğu kabul etmez. Konuya ilişkin her türlü işçi alınması, işçi çıkartılması veya işçi ücretlerinin ödenmesi, gibi hadiselerde tüm sorumluluk yüklenici firmaya aittir. İlgili konularda Sosyal Sigortalar mevzuatına tabi kılınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Yüklenici, İş Kapsamında çalıştıracağı personelin, SGK ve İş Mevzuatı kapsamındaki tüm ücret ve her türlü diğer haklarının yerine getirilmesindeki mali külfeti yüklenici işveren karşılayacaktır. Hizmette verimliliğin sağlanması ve idamesi için, İdarece, bu hakların personele verilip verilmediği kontrol edilecek ve gerektiğinde Bölge Çalışma Müdürlüğüne suç duyurusunda bulunulacaktır. Yüklenici, çalıştıracağı her bir personel ile iş sözleşmesi imzalayacaktır.
36.2.Yüklenici, işbu sözleşme kapsamında çalıştırdığı işçilerin; İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan haklarına ilişkin yargı organları tarafından müteselsil sorumlu sıfatıyla idare aleyhine hükmedilecek her türlü işçilik alacağı ve yargılama giderleri ile bunların fer’ilerinden tek başına sorumlu olduğunu, idare tarafından yargı kararı uyarınca işçiye ödeme yapıldığı takdirde; bu miktarı idarece ayrıca karar istihsaline gerek kalmaksızın, ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte defaten ödeyeceğini kabul ve taahhüt eder.
…” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından ödeneceği, farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşunun, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil edeceği, kıdem tazminatı tutarının, 4734 sayılı Kanunu’nun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödeneceği düzenlenmiş; bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.
İhale dokümanı incelendiğinde, düzenlemelerinden, ihale konusu işte çalıştırılacak olan personele ilişkin işe alınma, işten çıkarılma, personel ücretlerinin ödenmesi gibi hadiselerde tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, yine aynı şekilde, yüklenicinin sözleşme karşılığında çalıştırdığı işçiler ile alakalı olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan haklarına ilişkin yargı organları tarafından idare aleyhine hükmedilecek her türlü işçilik alacağı ve yargılama giderleri ile bunların fer’ilerinden tek başına sorumlu olduğu yönünde düzenlemeler bulunduğu görülmüştür.
İhale konusu iş ile ilgili olarak hazırlanan yaklaşık maliyet incelendiğinde ihale konusu işin personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı olduğu, söz konusu ihalelerde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmayacağı, söz konusu giderlerden asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu,
Her ne kadar ihale dokümanında yüklenicinin sözleşme karşılığında çalıştırdığı işçiler ile alakalı olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan haklarına ilişkin yargı organları tarafından idare aleyhine hükmedilecek her türlü işçilik alacağı ve yargılama giderleri ile bunların fer’ilerinden tek başına sorumlu olduğu yönünde düzenleme yapılmışsa da ilgili Kanun hükmü karşısında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağı ve bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, sözleşme taraflarının sözleşmenin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları dikkate alındığında mevcut düzenlemenin teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı, bu nedenle de başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
|
||||||||||