İhale Genel Şartnamesinde belirtilen yetki ve sorumlulukları çerçevesinde hareket ederek, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin gerekli denetim, uyarı ve talimatlara rağmen gerçekleşen ve düzeltilmeyen aykırılıklar sonrasında kontrol teşkilatınca sözleşmenin feshi hususunda idareye verilecek görüş akabinde sürecin sözleşmenin feshine gideceği ve konunun değerlendirilmesi ve yönetilmesine ilişkin sorumluluğun idarenin üzerinde olduğu

Toplantı No 2022/015
Gündem No 27
Karar Tarihi 09.03.2022
Karar No 2022/UH.II-348

BAŞVURU SAHİBİ:

Expert İnşaat Taahhüt Hizmet Tekstil Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı – İç Satın Alma Müdürlüğü,

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/767063 İhale Kayıt Numaralı “18 Mart Çan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü Bünyesinde Bulunan Bakım Servislerinde Teknik Şartnamede Belirtilen İşlerin 174 Kişi İle 3 Yıl Süreli Yaptırılması Hizmet Alımı” İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı – İç Satın Alma Müdürlüğü tarafından 04.02.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “18 Mart Çan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü Bünyesinde Bulunan Bakım Servislerinde Teknik Şartnamede Belirtilen İşlerin 174 Kişi ile 3 Yıl Süreli Yaptırılması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Expert İnşaat Taahhüt Hizmet Tekstil Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 31.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.01.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.02.2022 tarih ve 6260 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.02.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

Başvuruya ilişkin olarak 2022/169 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

 

1) İdari Şartname’nin 48.1 numaralı fıkrasında bulunan düzenlemeden 18 Mart Çan Termik Santralinin özelleştirilmesi durumunda yükleniciye kesin teminatın iadesi dışında hiçbir suret ile kâr mahrumiyeti, damga vergisi, teminat mektubu vb. gider ve komisyonların ödenmeyeceğinin anlaşıldığı; bu durumun Türk Borçlar Kanun’u ile Türk Ticaret Kanunu’na ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiği, rekabet ilkesine uygun olmadığı ve ihaleyi kısıtlayıcı nitelikte olduğu; Kamu İhale Kurulu’nun 12.01.2022 tarih ve 2022/UH.II-832 sayılı kararının da bu yönde olduğu,

 

2) Teknik Şartname’nin 7.49’uncu fıkrasındaki düzenleme ile ihale konusu işte kullanılacak 2020 model ve üzeri 5 adet 4×4 Çift Kabin Pikap araçlarına getirilen 3.000 Km sınırının düşük olduğu; söz konusu Km sınırının idarenin kendisine tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığı; 3.000 Km sınırlaması şartı ile rekabet ilkesinin kısıtlandığı; söz konusu Km sınırının ihalede daha yeni araçların kiralanmasını/satın alınmasını gerekli kılacağı ve bunun da teklif maliyetlerinin yükselmesine sebep olacağı, bu kapsamda, idarece yapılan düzenlemenin bu şartlar altında objektif bir kriter olarak değerlendirilemeyeceği, rekabet ilkesi açısından uygun olmadığı ve ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu,

 

3) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı bendinde yer alan ceza tablosunun 8’inci maddesindeki düzenlemede “kaza ve ağır bakım onarım” gibi durumlarda dâhi yükleniciye 8 saat gibi kısa bir süre öngörüldüğü, bu zaman diliminin çok kısa olduğu; 8 saatlik sürede kaza tamiratı, motor tamiri ve ağır bakımların yapılmasının mümkün olmadığı; Sözleşme Tasarısı’nda belirtilen bu sürenin makul bir süreye çekilmesi gerektiği; aksi takdirde ceza tablosunda belirtilen arızaların çıkması hâlinde telafisi güç ve imkânsız durumlarla karşılaşılabileceği; söz konusu düzenlemenin rekabet ilkesine uygun olmadığı ve ihaleyi kısıtlayıcı nitelikte olduğu,

 

4) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı bendinde yer alan ceza tablosunun 9’uncu maddesinde belirtilen belgelerin neler olduğunun belirtilmemesi sebebiyle bu durumun tereddüt oluşturduğu ve söz konusu düzenlemenin rekabet ilkesine uygun olmadığı ve ihaleyi kısıtlayıcı nitelikte olduğu,

 

5) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3 numaralı bendindeki düzenlemenin çok ağır bir düzenleme olduğu; ihale konusu işte 174 kişi çalıştırılacağı, bu kişilerin farklı bölümlerde çalışacağı dikkate alındığında bir personelin baret veya eldiven takmadığının idare tarafından tespit edilmesi durumunda dahi sözleşmenin fesih edileceğinin anlaşıldığı; bu düzenlemenin yeniden gözden geçirilmesi gerektiği; aksi takdirde söz konusu düzenlemenin ileride telafisi güç ve imkânsız durumlara sebep olabileceği, rekabet ilkesine uygun olmadığı ve ihaleyi kısıtlayıcı nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.

Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İstisnalara ilişkin esas ve usuller” başlıklı geçici 4’üncü maddesinde “… Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler, özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi hükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ise Kanunun diğer hükümlerine tâbi olurlar.” hükmü bulunmaktadır.

 

18.06.1984 tarih ve 18435 mükerrer sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin “A-İktisadi Devlet Teşekkülleri” başlıklı ekinde, ihaleyi yapan idare, iktisadi devlet teşekkülleri arasında sayılmıştır.

 

07.10.2020 tarih ve 31267 sayılı Elektrik Üretim A.Ş’nin Ana Statüsü hakkındaki Cumhurbaşkanlığı Kararı’nın “EÜAŞ’ın yapısı” başlıklı 4’üncü maddesinde de “EÜAŞ, tüzel kişiliğe sahip, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesiyle sınırlı iktisadi devlet teşekkülüdür.” hükmü mevcuttur.

 

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “A) Bu maddede belirtilen ve Kanunun uygulanmasında “kuruluş” adı ile anılacak olan;

a) İktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının,

ekonomide verimlilik artışı, kamu giderlerinde azalma sağlamak, Hazineye ait taşınmazları değerlendirmek suretiyle kamuya gelir elde etmek gerekçelerinden birisi ile özelleştirilmelerine ilişkin esasları düzenlemektir.” hükmü,

 

Mezkûr Kanun’un “Kuruluşların Anonim Şirket Haline Dönüştürülmesi, Hak ve Yükümlülüklerinin Devri” başlıklı 20’nci maddesinde “Özelleştirme programına alınan kuruluşlarla ilgili olarak;

B) Kuruluşların özelleştirme programına alınmalarından önce mülkiyetinde ve/veya tasarrufunda bulunan her türlü hak ve mameleki ile borçları, özelleştirme programına alındıktan ve özelleştirildikten sonra da aynen devam eder. Müessese, işletme ve işletme birimlerinin ayrı ayrı anonim şirkete dönüştürülmeleri halinde bağlı oldukları kuruluşların hak ve yükümlülüklerinden hangilerinin anonim şirkete dönüştüren bu kuruluşa intikal edeceğine, İdare tarafından karar verilir.” hükmü bulunmaktadır.

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” hükmü,

 

Anılan Kanun’un “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

        a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

        b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

        Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.

        İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

        Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü mevcuttur.

 

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 18 Mart Çan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü bünyesinde bulunan bakım servislerinde teknik şartnamede belirtilen işlerin 174 kişi ile 3 yıl süreli yaptırılması hizmet alımı işi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

174 kişi ile 36 ay süreli

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: 18 Mart Çan Termik Santralı İşletme Müdürlüğü- Yaya Köyü Yolu, 17400 Çan/Çanakkale” düzenlemesi,

 

Söz konusu Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinin birinci fıkrasında “18 Mart Çan Termik Santralının özelleştirilmesi halinde, özelleştirilmeye ilişkin devir sözleşmesinin imzalandığı tarih itibarıyla bu sözleşme kendiliğinden sona erer. Sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda yüklenici kesin teminatın iadesi dışında kar mahrumiyeti ve benzeri herhangi bir istekte bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “…Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir.”  düzenlemesi,

 

Bahsi geçen Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “18 Mart Çan Termik Santralının özelleştirilmesi halinde, özelleştirilmeye ilişkin devir sözleşmesinin imzalandığı tarih itibarıyla bu sözleşme kendiliğinden sona erer. Sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda yüklenici kesin teminatın iadesi dışında kar mahrumiyeti ve benzeri herhangi bir istekte bulunamaz.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un yukarıda aktarılan “Kuruluşların Anonim Şirket Haline Dönüştürülmesi, Hak ve Yükümlülüklerinin Devri” başlıklı 20’nci maddesinde, kuruluşların özelleştirme programına alınmalarından önce mülkiyetinde ve/veya tasarrufunda bulunan her türlü hak ve mameleki ile borçlarının özelleştirme programına alındıktan ve özelleştirildikten sonra da aynen devam edeceği belirtilmekle beraber ne adı geçen Kanun’da ne 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda ne de Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde, sözleşme süresi dolmadan evvel 4735 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkan bir kurumun sözü edilen Kanun kapsamında imzalanmış bir sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükleri ile mezkûr durumdaki sözleşmenin feshi ve tasfiyesi hususlarında bir hüküm veya düzenleme bulunmamaktadır.

 

Konuyla ilgili olarak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinin son fıkrası ile Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinin son fıkrasında, sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu; böyle bir durumda, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

 

Dolayısıyla, zikredilen Kanun hükmüne göre, özelleştirme sebebiyle ihale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, idare üzerindeki tek yükümlülüğün, yapılmış olan gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’inin yükleniciye verilmesi olduğu; buna karşın, ifa edilen işin tutarının sözleşme bedelinin % 80’i ve üzerinde olması hâlinde ise idarenin üzerinde kâr mahrumiyeti, vergi vb. unsurların yükleniciye ödenmesi gibi bir yükümlülük bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

 

Bu doğrultuda gerek İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinin birinci fıkrasında gerekse Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde düzenlemelerden, ihale konusu işin yapılacağı yer olan 18 Mart Çan Termik Santralının özelleştirilmesi işleminin başvuru konusu ihaleye ait sözleşme sürecinin herhangi bir noktasında vuku bulabileceği açık bir şekilde anlaşıldığından ve idarece bu konuda her iki dokümanda da isteklilere açık bir şekilde bilgi verildiğinden, istekliler arasındaki rekabeti ve teklif vermeyi engelleyen bir durum olmadığı ve basiretli bir tacirin, dokümanda kendisine verilen bu bilgi üzerinden ortaya çıkabilecek riskleri dikkate alarak teklifini oluşturması gerektiği neticesine ulaşılmaktadır.

 

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda, isteklilerin, özelleştirme işleminin gerçekleşmesi hâlinde idarece ihale dokümanındaki iddia konusu düzenlemede açık bir şekilde verilmiş bilgi doğrultusunda tekliflerini hazırlamaları gerektiği değerlendirilerek, başvuru sahibinin söz konusu düzenlemenin rekabet ilkesine uygun olmadığı ve ihaleyi kısıtlayıcı nitelikte olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü bulunmaktadır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinin ilk fıkrasında “İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

 

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin çalıştıracağı personelle ilgili hususlar” başlıklı 7’nci maddesinin 49’uncu fıkrasında “Yüklenici, işletmemizde ambar ve santral içi malzeme nakliyesi ile bakım servisinin her türlü ihtiyaçlarında kullanılmak üzere kendi bünyesinde çalıştırılacak 2020 model ve sonrası en az 2200 cc motor hacminde, dizel yakıtlı, her bir pikap en fazla 3.000 km yapmış, çift kabinli beş adet 4×4 pikap bulundurulacaktır. Bu araçlar 24 saat işletme içinde kullanıma hazır olarak bulundurulacaktır. Pikaplar, santral sahası içerisinde, santral kül sahasında yapılacak bakım faaliyetlerinde ve kireçtaşı öğütme tesisi içerisinde kullanılacaktır. Santral sahası dışına çıkışlar yalnızca araçların lastik değişimleri ve bakım, fenni-egzoz muayene durumlarında gerçekleşebilecektir. Bahsi geçen işler için taşıt görev emri düzenlenecektir. Bu pikapların yakıtları işletme tarafından; bakım, onarım, arıza, motorlu taşıtlar vergisi, fenni ve egzoz muayeneleri, zorunlu trafik sigortaları, full kasko ve yazlık-kışlık lastik masrafları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bu pikapların yıllık toplamda her birinin 21.900 km; yani beş pikabın üç yılda toplam 328.500 km yol yapması öngörülmektedir. Aracın bakım ve muayene işleri santral sahası dışına çıkışlarda yapılan kilometre yıllık toplam kilometreden düşülecektir. Bu araçların kullanımından ve bakım takiplerinden firma mühendisleri sorumludur. Bu araçları ehliyetli firma personeli kullanacaktır. Firma, araç kullanmaya yetkili personel listesini ve personelin evraklarını işe başlama tarihinden 15 iş günü içerisinde İşletme Müdürlüğüne yazılı olarak bildirmek zorundadır. Yukarıda bahsi geçen araçlar herhangi bir sebeple (kaza veya ağır bakım onarım gibi) çalışamayacak duruma gelir ise yüklenici firma söz konusu araç yerine aynı özellikte aracı 3 iş günü içerisinde İşletme Müdürlüğüne göndermek zorundadır. İşletme Müdürlüğü, 3 iş gününü geçen hallerde teknik şartnamede belirtilen özelliklere sahip araç kiralayabilir. Söz konusu araç kira bedeli tespit edilerek yüklenicinin ilk hakedişinden kesilecektir. Pikapların kullanılmadığı ve 8 saati aşan saatler için yükleniciye para ödenmeyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.  

 

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan “Yüklenicinin çalıştıracağı personelle ilgili hususlar” başlıklı 7’nci maddesinin 49’uncu fıkrasında görüldüğü gibi, idare tarafından, ihale konusu işte kullanılacak araçların 2020 model ve sonrasında üretilmiş olması ve istenen beş adet pikabın her birinin en fazla 3.000 km yol yapmış olması talep edilmekte ve söz konusu araçların her birinin yılda 21.900 km, üç yılda ise 65.700 km yol yapacağı öngörülmektedir.

 

İhale konusu işin süresinin üç yıl olduğu dikkate alındığında, araçlara ilişkin asgari 2020 model yılı koşulunun araçların amortisman ömürleri ve işin süresiyle orantılı olduğu değerlendirilmekle birlikte, araçların kullanım yeri ve amacı ile yıllık yapacakları toplam Km dikkate alındığında, ihale dokümanında veya idare tarafından başvuru sahibinin şikâyetine verilen cevapta iddia konusu araçlar için neden azami 3.000 Km şartının getirildiğine ilişkin haklı ve gerekçeli nedenlerin tevsik edici belgelerle ortaya konulmaması sebebiyle söz konusu araçlara getirilen 3.000 Km sınırının, makul ölçüde ve idarenin kendisine tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Netice itibariyle, ihale konusu işte kullanılacak araçların sahip olması gereken model yılı ve azami kilometrenin tutarlı ve ihtiyaca binaen belirlenmesi hususunun idare tarafından haklı ve gerekçeli nedenlerin ortaya konulmadığı, söz konusu araçlara getirilen 3.000 Km sınırının makul ölçüde ve idarenin kendisine tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ve rekabeti engelleyeceği sonucuna varılarak başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

 

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi aşağıdaki şekildedir:

“16.1. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.: Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. (Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 26

16.1.2. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

 

 

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

 

 

 

 

2

 

 

 

 

3

 

 

 

 

 

 

 

 

 

16.1.3. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. (Ek madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. (Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendine ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında ise aşağıdaki açıklamalar mevcuttur:

“26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.”

 

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 1,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

 

Sıra no

Aykırılık hâli

İhtar yapılacaktır / İhtar yapılmayacaktır

Sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı

Sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısı

 

1

Revizyon, Bakım Onarım, Planlı Bakımlar kabul edilen iş programında belirtilen süreler içerisinde bitirilmemesi durumunda

İhtar
Yapılacaktır

Binde
2,00

5

 

2

Yüklenicinin işbaşı yaptıktan sonra İdarece kabul edilebilir bir gerekçe olmaksızın hizmeti aksatması

İhtar
Yapılacaktır

Binde
2,00

5

 

3

Yüklenici hakedişlerinin düzenlenmesi için her ayın sonunda İşletme Müdürlüğüne sunacağı belgelerde eksiklik tespit edildiği takdirde,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
2,00

5

4

Eksik işçi çalıştırılması durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
2,00

5

 

5

İşletme Müdürlüğünce Yüklenici personeline zimmetlenen ekipman ve malzemenin korunmaması ve uygun kullanılmaması durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
2,00

5

6

EKAT belgesinin personele aldırılmaması durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
2,00

5

7

Yüklenicinin ,iş güvenliği malzemesini zamanında çalıştıracağı her bir personele dağıtmaması durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
2,00

5

 

8

İşletme Müdürlüğü, Yüklenici firmanın çalıştırdığı pikaplara ayda bir kez olmak üzere 8 saat ücretsiz bakım (Filtre ve Yağ değişimleri ve lastik değişimi vb.) süresi verecektir. Pikapların kullanılamadığı 8 saati aşan arıza, bakım ve parça değişimleri ile aracın çalışmayacak duruma gelmesi (Kaza veya ağır bakım onarım gibi)durumda,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
2,00

5

 

9

İşletme Müdürlüğü’nün istediği belgeleri yüklenicinin süresinde teslim etmemesi durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
2,00

5

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

a)Yüklenici personeli tarafından İş Sağlığı ve Güvenliği ile ilgili kanun ve yönetmeliklere uyulmadığının görülmesi hallerinde,

b)Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin %30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

c)4735 sayılı Kanun’un 20nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

d)Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicin 4735 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunu tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.  

 

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin çalıştıracağı personelle ilgili hususlar” başlıklı 7’nci maddesinin 49’uncu fıkrasında “Yüklenici, işletmemizde ambar ve santral içi malzeme nakliyesi ile bakım servisinin her türlü ihtiyaçlarında kullanılmak üzere kendi bünyesinde çalıştırılacak 2020 model ve sonrası en az 2200 cc motor hacminde, dizel yakıtlı, her bir pikap en fazla 3.000 km yapmış, çift kabinli beş adet 4×4 pikap bulundurulacaktır. Bu araçlar 24 saat işletme içinde kullanıma hazır olarak bulundurulacaktır. Pikaplar, santral sahası içerisinde, santral kül sahasında yapılacak bakım faaliyetlerinde ve kireçtaşı öğütme tesisi içerisinde kullanılacaktır. Santral sahası dışına çıkışlar yalnızca araçların lastik değişimleri ve bakım, fenni-egzoz muayene durumlarında gerçekleşebilecektir. Bahsi geçen işler için taşıt görev emri düzenlenecektir. Bu pikapların yakıtları işletme tarafından; bakım, onarım, arıza, motorlu taşıtlar vergisi, fenni ve egzoz muayeneleri, zorunlu trafik sigortaları, full kasko ve yazlık-kışlık lastik masrafları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bu pikapların yıllık toplamda her birinin 21.900 km; yani beş pikabın üç yılda toplam 328.500 km yol yapması öngörülmektedir. Aracın bakım ve muayene işleri santral sahası dışına çıkışlarda yapılan kilometre yıllık toplam kilometreden düşülecektir. Bu araçların kullanımından ve bakım takiplerinden firma mühendisleri sorumludur. Bu araçları ehliyetli firma personeli kullanacaktır. Firma, araç kullanmaya yetkili personel listesini ve personelin evraklarını işe başlama tarihinden 15 iş günü içerisinde İşletme Müdürlüğüne yazılı olarak bildirmek zorundadır. Yukarıda bahsi geçen araçlar herhangi bir sebeple (kaza veya ağır bakım onarım gibi) çalışamayacak duruma gelir ise yüklenici firma söz konusu araç yerine aynı özellikte aracı 3 iş günü içerisinde İşletme Müdürlüğüne göndermek zorundadır. İşletme Müdürlüğü, 3 iş gününü geçen hallerde teknik şartnamede belirtilen özelliklere sahip araç kiralayabilir. Söz konusu araç kira bedeli tespit edilerek yüklenicinin ilk hakedişinden kesilecektir. Pikapların kullanılmadığı ve 8 saati aşan saatler için yükleniciye para ödenmeyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.  

 

İhale dokümanında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın, yukarıda aktarılan “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde bulunan tabloda, iddia konusu hususla ilgili olarak “İşletme Müdürlüğü, yüklenici firmanın çalıştırdığı pikaplara ayda bir kez olmak üzere 8 saat ücretsiz bakım (filtre ve yağ değişimleri ve lastik değişimi vb.) süresi verecektir. Pikapların kullanılamadığı 8 saati aşan arıza, bakım ve parça değişimleri ile aracın çalışmayacak duruma gelmesi (kaza veya ağır bakım onarım gibi) durumda” şeklinde tanımlanan aykırılık hâlinin oluşması durumunda yükleniciye ihtar yapılacağı, sözleşme bedeli üzerinden binde 2 oranında ceza kesileceği ve bu aykırılık şeklinin en az beş kez tekrarlanması hâlinde sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

 

Buna göre, ihale dokümanı arasında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.1, 16.1.2 ve 16.1.3 bentlerindeki cezai düzenlemelerin hiyerarşi ve şekil açısından Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki Tip Sözleşme’nin yukarıda aktarılan 16’ncı maddesinin 16.1.1, 16.1.2 ve 16.1.3 bentlerindeki düzenlemelere ve 16’ncı maddenin 16.1.2 numaralı bendine ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarda açıklanan hususlara uygun olduğu değerlendirilmiştir.

 

Bununla beraber, başvuru sahibi isteklinin, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı bendinde yer alan ceza tablosunun 8’inci maddesindeki düzenlemedeki “kaza ve ağır bakım onarım” gibi durumlarda yükleniciye tanınan 8 saatlik bakım-onarım süresinin çok kısa olduğunu; 8 saatlik sürede kaza tamiratı, motor tamiri ve ağır bakımların yapılmasının mümkün olmadığını; Sözleşme Tasarısı’nda belirtilen bu sürenin makul bir süreye çekilmesi gerektiği; aksi takdirde ceza tablosunda belirtilen arızaların çıkması hâlinde telafisi güç ve imkânsız durumlarla karşılaşılabileceğini yönündeki iddiasına karşılık olarak, idare tarafından, Teknik Şartname’nin 7.49’uncu fıkrasında araçların kaza veya ağır bakım-onarım gibi herhangi bir sebeple çalışamayacak duruma gelmesi hâlinde yüklenici firmanın söz konusu araç yerine aynı özellikte aracı üç iş günü içerisinde İşletme Müdürlüğüne göndermek zorunda olduğu hususunun düzenlendiği; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı bendinde yer alan cezanın ise yüklenicinin aynı özellikte aracı İşletme Müdürlüğüne getirmediği takdirde uygulanacağı cevabı verilmiştir.

 

Ne var ki, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde yer alan 8’inci maddedeki “… Pikapların kullanılamadığı 8 saati aşan arıza, bakım ve parça değişimleri ile aracın çalışmayacak duruma gelmesi (kaza veya ağır bakım onarım gibi) durumda” şeklinde tanımlanan aykırılığa ilişkin cezai düzenlemede, Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin çalıştıracağı personelle ilgili hususlar” başlıklı 7’nci maddesinin 49’uncu fıkrasında bulunan “…araçlar herhangi bir sebeple (kaza veya ağır bakım onarım gibi) çalışamayacak duruma gelir ise yüklenici firma söz konusu araç yerine aynı özellikte aracı 3 iş günü içerisinde İşletme Müdürlüğüne göndermek zorundadır…” şeklindeki düzenlemeye atıfta bulunulmadığı gibi Teknik Şartname’nin mezkûr maddesinde de Sözleşme Tasarısı’nın iddia konusu maddesine yapılmış bir atfa rastlanılmamıştır.

 

Dolayısıyla, her ne kadar idarece verilen cevapta Teknik Şartname’deki sözü geçen düzenlemedeki şartın gerçekleşmemesi hâlinde Sözleşme Tasarısı’ndaki iddia konusu cezanın uygulanacağı belirtilse de 8 saati aşan arıza, bakım ve parça değişimleri ile aracın çalışmayacak duruma gelmesi hallerinde yüklenici firmanın söz konusu araç yerine aynı özellikte aracı 3 iş günü içerisinde İşletme Müdürlüğü’ne göndermesi durumunda Sözleşme Tasarısı’nda düzenlenen iddia konusu cezanın uygulanmayacağı yönünde ihale dokümanında net bir düzenleme bulunmadığından, Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 7.49’uncu fıkrasında bulunan düzenlemenin uygulanması durumunda dahi, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde yer alan 8’inci maddesindeki düzenlemenin yüklenici aleyhine yorumlanabileceği ve söz konusu düzenleme doğrultusunda yükleniciye ceza verilebileceği sonucuna varılmaktadır.

 

Sonuç olarak, başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, anılan maddeye ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarındaki açıklamalar dikkate alınarak, idarenin takdir yetkisi kapsamında, aykırılık hali ile bu aykırılıkla ilgili ihtar, ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısı gibi hususların ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği görüldüğünden, iddia konusu düzenlemenin bu haliyle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme hükümlerine aykırı olmadığı ve başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

 

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterlere ilişkin 7.5 numaralı fıkrasında aşağıdaki düzenlemeler mevcuttur.

“…7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz….”

 

Teknik Şartname’nin “Ceza ile ilgili hükümler” başlıklı 10’uncu maddesinin “Yüklenicinin belirli süre içerisinde sunması gereken belgeler” başlıklı 10.5 numaralı fıkrasında aşağıdaki düzenlemeler bulunmaktadır:

“10.5.1. Yüklenici firmanın araç kullanmaya yetkili personel listesini İşletme Müdürlüğüne iş başlama tarihinden itibaren 5 iş günü içerisinde yazılı olarak bildirecektir.

10.5.2. Yüklenici yapacağı işlere ait risk değerlendirme raporu ve acil durum planını işe başlar başlamaz yapacak ve en geç yer tesliminden itibaren 30 takvim günü içinde işletmeye sunacaktır.

10.5.3. Yüklenici firma personellerine ait ilk yardımcı belgelerini işe başlamasını müteakip en geç 45 takvim günü içerisinde İşletme Müdürlüğüne sunacaktır.

10.5.4. Yüklenici firmanın, personellerine ait görev tanımlarını iş başlama tarihinden itibaren 5 iş günü içerisinde İşletme Müdürlüğüne tebliğ tebellüğ belgeleri ile birlikte teslim edecektir.

10.5.5. Yüklenici firma iş güvenliği sorumlu hiyerarşi personel listesini İşletme Müdürlüğüne iş başlama tarihinden itibaren 5 takvim günü içerisinde sunacaktır.

10.5.6. Yüklenici firma mühendisleri ve teknisyenlerin izin, rapor ve acil durumlar gibi sebeplerden dolayı görev başında olmadığı durumlarda yüklenici firmanın hazırlayacağı vekalet listesi ile başlama tarihinden 10 takvim günü içerisinde İşletme Müdürlüğüne sunacaktır.”

 

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde yer alan düzenlemenin tamamı yukarıda aktarılmıştır. Düzenlemenin iddia konusu kısmı ise aşağıdaki gibidir:

 

Sıra no

Aykırılık hâli

İhtar yapılacaktır / İhtar yapılmayacaktır

Sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı

Sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısı

 

9

İşletme Müdürlüğü’nün istediği belgeleri yüklenicinin süresinde teslim etmemesi durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
2,00

5

 

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde yer alan iddia konusu 9’uncu maddesinde, aykırılık hâli  “İşletme Müdürlüğü’nün istediği belgeleri yüklenicinin süresinde teslim etmemesi durumunda” şeklinde tanımlandığı görülmekle beraber söz konusu düzenlemede belirtilen belgelerin neler olduğundan bahsedilmemektedir.

 

Ancak, başvuru sahibinin, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı bendinde yer alan ceza tablosunun 9’uncu maddesinde belirtilen belgelerin neler olduğunun belirtilmemesi sebebiyle bu durumun tereddüt oluşturduğu hakkındaki iddiasına ilişkin olarak idarece verilen cevapta, Teknik Şartname’nin ayrıntılı olarak incelenmesi durumunda İşletme Müdürlüğü tarafından istenecek belgelerin muhtelif maddelerde ayrıntılı olarak düzenlendiğinin görüleceği ifade edilmektedir.

 

Bu doğrultuda Teknik Şartname incelendiğinde, söz konusu dokümanın muhtelif fıkralarında çalışma formu, çalışma izin formu, personel vekalet listesi, personelin askerlikle ilişiği olmadığına dair belge, nüfus cüzdanı sureti, personele ait diploma, ikametgah vb. belgeler, sağlık durumu ile ilgili belgeler, İSG Katip Sistemi üzerinden yapılan sözleşme nüshaları, hakediş yapmak üzere gereken evraklar, malzeme numunelerine ilişkin imza tutanakları, malzemelere ilişkin KKD zimmet formu, personel özlük dosyaları, iş programı ve personele ait SGK bildirgesinin onaylı sureti gibi belgelerin idareye sunulması gerektiğine yönelik düzenlemeler yer almaktadır.

 

Bunun dışında Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan “Ceza ile ilgili hükümler” başlıklı 10’uncu maddesindeki beşinci fıkranın, münhasıran yüklenicinin belirli bir süre içerisinde sunması gereken belgelere ayrıldığı ve bu fıkrada bulunan altı bentte, zikredilen belgelerin hangi süreler içerisinde yüklenici tarafından sunulması gerektiğinin açık bir şekilde düzenlendiği görülmüştür.

 

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde yer alan iddia konusu 9’uncu maddesinde, yüklenicinin süresi içerisinde teslim etmesi gereken belgeler belirtilmemiş olmakla beraber, işin gerçekleştirilmesine ilişkin olarak düzenlenen ve yüklenici tarafından uyulması gereken kuralları kapsayan Teknik Şartname’nin muhtelif maddelerinde sözleşmenin ifası sürecinde yüklenici tarafından sunulması gereken belgelerin belirtildiği, bunun haricinde de aynı Şartname’nin “Ceza ile ilgili hükümler” başlıklı 10’uncu maddesindeki beşinci fıkrasında da hangi belgelerin hangi süreler içerisinde yüklenici tarafından idareye sunulması gerektiği açık bir şekilde düzenlendiğinden, başvuru sahibinin iddia konusu düzenlemenin tereddüt oluşturduğu, rekabet ilkesine uygun olmadığı ve ihaleyi kısıtlayıcı nitelikte olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

 

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Çalışanların yükümlülükleri” başlıklı 19’uncu maddesinde “(1) Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür.

(2) Çalışanların, işveren tarafından verilen eğitim ve talimatlar doğrultusunda yükümlülükleri şunlardır:

a) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek.

b) Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak.

c) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek.

ç) Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak.

d) Kendi görev alanında, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak.” hükmü yer almaktadır.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir…” düzenlemesi,

 

Söz konusu Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.

Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır.” düzenlemesi,

 

Aynı Şartname’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesi,

 

Mezkûr Şartname’nin “Çalışanların kazaya uğramaları” başlıklı 40’ıncı maddesinde “Yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir. Ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır.

Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.3 numaralı bendinde yer alan düzenlemenin tamamı yukarıda aktarılmıştır. Düzenlemenin iddia konusu kısmı ise aşağıdaki gibidir:

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

a)Yüklenici personeli tarafından İş Sağlığı ve Güvenliği ile ilgili kanun ve yönetmeliklere uyulmadığının görülmesi hallerinde,

… ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir…”

 

Bahsi geçen Tasarı’nın “Kontrol Teşkilatı, görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinde “İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği İdare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol Teşkilatı, Genel Şartnamenin Dördüncü Bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

Yukarıda aktarıldığı üzere, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde, “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde ve “Çalışanların kazaya uğramaları” başlıklı 40’ıncı maddesinde iş sağlığı ve güvenliği hususlarında yüklenicinin uhdesinde olan görev ve yükümlülükler düzenlenmiştir.

 

Aynı Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde ise yüklenicinin, ihale konusu işi, kontrol teşkilatının denetimi altında ve onun vereceği talimatlara göre yapması gerektiği belirtilirken; kontrol teşkilatının ise her türlü denetimi yapmaya ve işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olduğu; sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi hususlarında ise idareye görüş bildireceği ifade edilmekte, buna ek olarak da işlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezaların uygulanması gerektiğinden bahsedilmektedir.

 

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile bu Kanun kapsamında yayımlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği incelendiğinde ise, söz konusu mevzuatın, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi ile risk değerlendirmesi yapılması gibi işverenin yükümlülükleri; iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri kapsamında iş yeri hekimi, iş güvenliği uzmanı ve diğer sağlık personellerinin görevlendirilmesi; iş yeri hekimleri ve iş güvenliği uzmanlarını yetki ve sorumlulukları; acil durum planları, tatbikat ve tahliye eylemleri; iş kazası ve meslek hastalıklarının bildirimi; çalışanların sağlık, güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler vb. hakkında bilgilendirilmesi ve eğitimi; çalışanların yükümlülükleri; işin çalışanlar için hayati bir husus tespit edildiğinde durdurulması ve yükümlülüklerini yerine getirmeyen işverenlere uygulanacak idari para cezaları gibi geniş bir kapsama sahip olduğu görülmektedir.

 

Ancak Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.3 numaralı bendinde yer alan iddia konusu düzenlemede, yüklenici personeli tarafından İş Sağlığı ve Güvenliği ile ilgili kanun ve yönetmeliklere uyulmadığının görülmesi hallerinde kesin ve ek kesin teminatların gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceği ifade edilmektedir.

 

İş sağlığı ve güvenliğinin sağlanmasında çalışanların yükümlülükleri, yukarıda verilen 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Çalışanların yükümlülükleri” başlıklı 19’uncu maddesinde sayılmıştır ve bunlar arasında, özetle, çalışanların kendilerinin ve diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemek; işyerindeki makine, ekipman vs. unsurları kurallara uygun şekilde kullanmak; kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak; sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek; iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak gibi hususlar bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat içeriklerinden görüleceği üzere, gerek İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve alt mevzuatı gerekse Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ndeki hükümlerden, iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin temini noktasında kontrol teşkilatı, yüklenici, iş yeri hekimleri ve iş güvenliği uzmanları ile çalışanlardan her birinin ayrı ayrı sorumluluk taşıdıkları sarihtir ve bu sorumluluk yalnızca yüklenici personeli üzerinde değildir.

 

Bu doğrultuda, iddia konusu düzenlemedeki “yüklenici personeli tarafından İş Sağlığı ve Güvenliği ile ilgili kanun ve yönetmeliklere uyulmadığının görülmesi hallerinde” ifadesi, görülen bu hallere ilişkin kontrol teşkilatınca ve diğer görevli unsurlarca uyarı yapılıp yapılmaması, uyarı yapılacak hallerin sayısı ve uyarı yapılacak hâllerin düzeltilmesi için verilecek süre gibi hususlar hakkında muğlaklık içermekle birlikte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde işlem tesis edecek olan idareye ait kontrol teşkilatının, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen yetki ve sorumlulukları çerçevesinde hareket ederek, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin gerekli denetim, uyarı ve talimatlara rağmen gerçekleşen ve düzeltilmeyen aykırılıklar sonrasında kontrol teşkilatınca sözleşmenin feshi hususunda idareye verilecek görüş akabinde sürecin sözleşmenin feshine gideceği ve konunun değerlendirilmesi ve yönetilmesine ilişkin sorumluluğun idarenin üzerinde olduğu sonucuna varılmaktadır.

 

Yukarıda yapılan tespitlere dayanarak, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve alt mevzuatı ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde hüküm altına alınan gerekli yetki ve sorumlulukların yerine getirilmesi akabinde Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.3 numaralı bendinde yer alan iddia konusu düzenlemeden dolayı sözleşmenin feshine gidilmesine ilişkin takdir ve sorumluluğun idarenin üzerinde olduğu sonucuna varılarak başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı neticesine ulaşılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

 


Oybirliği ile karar verildi.