|
T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından yapılan 2020/292705 ihale kayıt numaralı “Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Vestan İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-771 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı HCA İnşaat A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 06.01.222 tarihli E:2021/1996, K: 2022/27 sayılı kararında “…Davacı şirketin dava dilekçesindeki iddiaları iki başlık altında toplanmış olup; 1.iddia olarak; (davaya konu Kurul kararının 2 inci kısmında incelenen, aşırı düşük teklif sorgulamasına açıklama sunan isteklilerin açıklamaları kapsamında sundukları analizler ile ilgili yaptıkları açıklamaların mevzuata uygun olmadığı yönündeki iddia bakımından) uyuşmazlık konu Kurul kararının; davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kısmının mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 4734 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliğine göre isteklilerin aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerini açıklama yöntemleri arasında üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri de bulunmakta olup, üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklama yönteminin kullanılması halinde üçüncü kişilerle tam tasdik sözleşmesi yapan ve beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından maliyet tespit tutanağı ve satış tutarı tespit tutanaklarının düzenleneceği, tutanakların meslek mensubu tarafından muhafaza edileceği ve fiyat teklifi ekinde idareye sunulacağı, ancak davalı idare tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanakların ilgili meslek mensubundan istenebileceği açıktır. Uyuşmazlıkta davalı idarece, anılan firma tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde; davacı şirket ve Onh İnş. ve Taah. A.Ş.- Genel İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından; 10.160.1001 poz nolu jel dinamit,10.160.1006 poz nolu tavikli kapsül, 10.160.1022 poz nolu elektrikli kapsül 2,5 mt ve 10.130.1705 poz nolu beton çelik çubuğu nervürlü14-32m (S420, B420B-C, B500B-C) analiz girdileri için fiyat teklifi ile aşırı düşük teklif açıklaması yapıldığı, yapılan açıklamalarda aynı firmalardan aynı fiyatları içerir şekilde fiyat teklifi alındığı, aynı analiz girdileri için de kamu kurum ve kuruluşlarının aynı birim fiyatları ile açıklama yapıldığı, açıklama kapsamında idareye sunulan belge içeriklerinin ve açıklamalarının da benzer olduğu, fiyat teklifi alınan girdiler için kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatları/rayiçleri ile açıklama yapılma imkanı da olmasına rağmen bunun kullanılmadığı, açıklama kapsamında idareye sunulan belge içeriklerinin ve açıklamalarının da benzerlik taşıdığı dolayısıyla söz konusu isteklilerin rekabeti bozucu ve ihale kararını etkileyen tutum içinde bulunduklarının anlaşıldığı, bu nedenle gerek davacı şirket gerekse Onh İnş. ve Taah. A.Ş.- Genel İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarında, yasak fiil ve davranışta bulunulduğu yönünde kuvvetli karine oluştuğundan bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu kurul kararının alındığı anlaşılmaktadır. Olayda, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacı şirketin aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamalarda, 10.160.1001 poz nolu jel dinamit, 10.160.1006 poz nolu tavikli kapsül, 10.160.1022 poz nolu elektrikli kapsül 2,5 mt ve 10.130.1705 poz nolu beton çelik çubuğu nervürlü ø14-32 m (S420, B420B-C, B500B-C) analiz girdisi için fiyat teklifi ile açıklama yapıldığı, fiyat tekliflerinin 10.160.1001 poz nolu jel dinamit, 10.160.1006 poz nolu tavikli kapsül ve 10.160.1022 poz nolu elektrikli kapsül 2,5 mt için Atk-Yol İnş. Tek. Kimya Mad. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.den, 10.130.1705 poz nolu beton çelik çubuğu nervürlü ø14-32 m (S420, B420B-C, B500B-C) analiz girdisi için ise Adayol İnş. Pet. Nak. San. Tic. A.Ş.’den alındığı, alınan fiyat tekliflerinin üzerine sırasıyla, meslek mensubu tarafından, “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (24.08.2020) tarih ve (2020-08-1) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.”, “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (24.08.2020) tarih ve (2020-08-2) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.”, “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (24.08.2020) tarih ve (2020-08-3) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ve “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (25.08.2020) tarih ve (20-08-0001) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibarelerinin yazıldığı, fiyat tekliflerinin imzalandığı ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelendiği, fiyat teklifi veren firmaya ait imza ve kaşenin de fiyat teklifi üzerinde bulunduğu, Onh İnş. ve Taah. A.Ş.- Genel İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamalarda, 10.160.1001 poz nolu jel dinamit, 10.160.1006 poz nolu tavikli kapsül, 10.160.1022 poz nolu elektrikli kapsül, 2,5 mt ve 10.130.1705 poz nolu beton çelik çubuğu nervürlü ø14-32 m (S420, B420B-C, B500B-C) analiz girdisi için fiyat teklifi ile açıklama yapıldığı, fiyat tekliflerinin, 10.160.1001 poz nolu jel dinamit, 10.160.1006 poz nolu tavikli kapsül ve 10.160.1022 poz nolu elektrikli kapsül, 2,5 mt için Atk-Yol İnş. Tek. Kimya Mad. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den, 10.130.1705 poz nolu beton çelik çubuğu nervürlü ø14-32 m (S420, B420B-C, B500B-C) analiz girdisi için de Adayol İnş. Pet. Nak. San. Tic. A.Ş.’den alındığı, alınan fiyat tekliflerinin üzerine sırasıyla, meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (24.08.2020) tarih ve (2020-08-4) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.”, “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (24.08.2020) tarih ve (2020-08-5) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.”, “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (24.08.2020) tarih ve (2020-08-6) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ve “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (25.08.2020) tarih ve (20-08-0002) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.”, “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (24.08.2020) tarih ve (2020-08-6) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ve “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (25.08.2020) tarih ve (20-08-0002) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibarelerinin yazıldığı, fiyat tekliflerinin imzalandığı ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelendiği, fiyat teklifi veren firmaya ait imza ve kaşenin de fiyat teklifinin üzerinde bulunduğu, böylelikle aşırı düşük teklif açıklamasında her iki istekli tarafından söz konusu analiz girdilerine ait fiyat tekliflerinin aynı firmalardan alındığı ve aynı meslek mensubu tarafından onaylandığı, ancak fiyat tekliflerinin ve eki EK-O.6 satış tutarı tespit tutanaklarının numaralarının farklı olduğu, yine UYAP kayıtları incelendiğinde; aynı gerekçe ile Onh İnş. ve Taah. A.Ş.- Genel İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığının da teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik olarak alınan 07.04.2021 tarih ve 2021/UY.II-772 sayılı Kurulu kararının iptali istemiyle Ankara 17. İdare Mahkemesinin 2021/1396 sayılı esasına kayden açılan davada, anılan Mahkemenin 19.08.2021 tarih ve K:2021/1132 sayılı kararı ile söz konusu kurul kararının iptaline karar verildiği ve anılan kararının temyiz incelemesinin devam ettiği görülmüştür. Tüm bu hususlar birlikte incelendiğinde; gerek 4734 sayılı Kanun gerekse Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerinde, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarını aynı firmadan fiyat teklifi alarak açıklama yapılmasını kısıtlayan herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, isteklilerce bu şekilde yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının, yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmış olup, aksi kabulden hareketle tesis olunan dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
2. İddia olarak; (davaya konu Kurul kararının 2 inci kısmında incelenen, aşırı düşük teklif sorgulamasına açıklama sunan isteklilerin açıklamaları kapsamında sundukları analizler ile ilgili yaptıkları açıklamaların mevzuata uygun olmadığı yönündeki iddia bakımından) uyuşmazlık konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasında; B-07.D/3 yumuşak kayalık zemin kazısı nakli (2200), B-07.D/3 kaya nakli (1000m), B-07.D/3 geçirimsiz malzeme nakli (3200m), B-07.D/3 filtre-kum-çakıl malzemesi nakli (9300m), B-07.D/3 yumuşak kaya kazısı nakli (2550), B-07.D/4 kaya harici zemin kazısı nakli (2200m), B-07.D/4 kaya harici zemin kazısı nakli (2550m), B-07.D/5 kayalık zemin kazısı nakli (2200m), B-07.D/5 kaya zemin kazısı nakli (2550m) nakliye analiz girdilerini nakliye formülü kullanmak yerine fiyat teklifi alarak açıklama yaptığı, söz konusu firmanın bu gerekçe ile de ihale dışı bırakılması gerektiği ileri sürülmüştür. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.8. maddesinde, “Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. (….)” düzenlemesine yer verilmiştir. Olayda, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamalarda, nakliye analiz girdisi için de fiyat teklifi ile açıklama yapıldığı, fiyat tekliflerinin, nakliye girdisi için “Her türlü hafriyat malzemesinin (her türlü toprak, her türlü küskü, her türlü kaya), kum-çakıl malzemesinin, pasa malzemesinin, kırma taş malzemesinin, stabilize malzemesinin, filtre malzemesinin, her türlü geçirimsiz (kil), her türlü kazı/dolgu malzemesinin 1 tonunun 1 km’ye nakliyesi” şeklinde Tokunç Taşımacılık’tan birim fiyat alındığı, alınan birim fiyatta nakliye formülleri kullanılmak suretiyle analiz girdilerine esas rayiçlerin oluşturulduğu, alınan fiyat tekliflerinin üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan 21/08/2020) tarih ve (01) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazıldığı, fiyat tekliflerinin imzalandığı ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelendiği, fiyat teklifi veren firmaya ait imza ve kaşenin de fiyat teklifi üzerinde bulunduğu görülmüştür. Bu durumda; davalı idarece, itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde ihale uhdesinde bırakılan Burka Yapı Enerji San. ve Tic. A.Ş. tarafından nakliye analiz girdisi için sadece fiyat teklifi alınmak suretiyle aşırı düşük teklif açıklaması yapıldığı, ancak NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ce yukarıda yer verilen Tebliğ hükmüne uygun olarak söz konusu nakliye analiz girdisi için nakliye formülleri kullanılmak suretiyle esas rayiçlerin oluşturulduğu görülmüş olup, aynı gerekçe ile alınan dava konusu kurul kararının bu kısmında ise hukuka aykırılık bulunmamaktadır…” gerekçesiyle davaya konu Kurul kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kısmının iptaline, davacı şirketin ikinci iddiası bakımından ise davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-771 sayılı kararının davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
|