İhale Hukuku[İstisna/kapsam dışı]

Kamu İhale Kanunu’na 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile önemli değişiklikler yapıldı.

Kapsam Dışı / İstisna İlan İşlemleri ile İlgili Önemli Hususlar

Kapsam Dışı/İstisna ilan işlemleri ile ilgili belirtilen hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.

1. Kapsam Dışı/İstisna ilanlarının yayım tarihi, ihale tarihine eşit ve/veya büyük olamaz.

2. Kapsam Dışı/İstisna ilanlarının yayımlanması gereken tarihten en az iki iş günü öncesinde Kurum kayıtlarındaki tüm işlemlerinin tamamlanmış olması gerekmektedir.

3. Kapsam Dışı/İstisna ihalelerinin “İhale Tarih Saati” “Düzeltme İlanı/Zeyilname” ile ilgili maddeler göz önünde bulundurularak ileri bir tarihe ertelenebilmektedir.

 4734 SAYILI KANUNUN 3. MADDESİNİN(G) UYGULAMASI

4734 SAYILI KANUNDA 3 G İSTİSNA DÜZENLEMESİ

Kamu kaynağının etkin ve verimli kullanımını sağlayacak en önemli ilke, esas ve usuller  4734 ve 4735 sayılı Kanunlarla düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemelerin belediyeler açısından en çarpıcı yönü ise belediye şirketlerinin (BİT) mal, hizmet ve yapım işlerine ilişkin iş ve işlemlerinin de kanun kapsamında değerlendirilmesi ve şirketlerin bu neviden giderlerinin kısmen anılan kanunlarla belirlenen usul ve esaslarına tabi olması, kısmense bu kanunlar dışında tutulmasıdır. Böylece şirketler açısından ikili bir düzenleme yapılmış, kimi harcamalar bu kanunlar kapsamında kalırken kimi harcamalar bu kapsamdan çıkarılmıştır.www.muhasebenet.net

 4734  sayılı  Kanunun 2.maddesi son derece geniş yelpazede faaliyet gösteren idare, kurum ve kuruluşları kapsamaktadır. Ancak yukarıda belirtildiği üzere son derece geniş bir yelpazeyi kapsayan bu kanun idare kurum ve kuruluşların arasındaki görev farklılıklarını ve çalışma koşullarını da dikkate almak durumunda kalmış ve kapsamdaki kuruluşların her türlü faaliyeti 3734 sayılı kanun kapsamında sayılmamış, bazı faaliyetlere “istisna” getirilmiştir.

4734 sayılı kanun açısından istisna Kanunun 3.maddesinde düzenlenene istisna ile bazı ürün, mal veya hizmetlerle yapım işleri adlarına veya konularına göre Kanunun genelinden istisna tutulmaktadır. Sayılan iş ve konularda yapılacak harcamalar kanun kapsamı dışında tutulmaktadır.

MAL VE HİZMETLER İÇİN İSTİSNA (3/G)

İstisna kapsamında olan bir başka önemli ve alan sınırlaması olmadan kamuda faaliyet gösteren ve kanunun (b) ve (d) bendinde sayılan kuruluşlar için geçerli bir uygulamadır. 3/g maddesine ilişkin düzenlemede Kanunda aynen;3 g istisnası 4734 sayılı kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için  uygulayacakları bir yöntemdir.

Söz konusu (b) ve (d) bendindeki kuruluşlar için kanunun kapsama ilişkin 2.maddesinin anılan bentlerini alıntılarsak; kanunun 2.maddesinde “..b)  Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri. d)  (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler…”  olduğu görülmektedir

İSTİSNA KAPSAMINDAKİ MAL VE HİZMETLERİN TANIMLANMSI

Kanunun 3/g maddesinde belirtilen mal ve hizmet istisnası Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenmektedir. Kanunun İstisnalara İlişkin Esas ve Usuller başlıklı geçici 4.maddesinde,  Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamındaki mal ve hizmetler, ilgili kuruluşların talebi üzerine Kurum tarafından belirlenir. ” hükmü uyarınca talepler kuruma yapılmaktadır. Bu amaçla Kuruma yapılan başvuru üzerine, Kamu İhale Kurulunun alacağı bir kararla idarenin “istisna” kapsamında olan mal ve hizmet alımları tespit edilerek idareye bildirilmektedir.

Ancak şunu da belirtmekte yarar vardır. Hiçbir surette anılan kuruluşlarca yapım işleri veya bunların iş kalemlerine yönelik istisna talebinde bulunulamayacaktır.

İSTİSNA ALIMLARI KİK’NUN GÖREV ALANINA GİRİP GİRMEDİĞİ

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (b) bendinde, “Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak….şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak”, Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. İstisna kapsamında bulunan idarenin “istisna” kapsamında bulunan alımlar Kamu İhale Kuruluna şikayet konusu yapılamamaktadır. İstisna kapsamındaki alımlar ancak yaklaşık maliyeti 3/g maddesinde belirlenen parasal sınırın üstünde olduğu halde işin kısımlara bölünmesi veya istisna limitinde kalmayı sağlayıcı gerekçeler üretilmesi durumunda söz konusu olacaktır.

Her ne kadar kuruluşların istisna kapsamındaki kuruluşların alımlarında kamu ihale mevzuatının tip şartname, sözleşme ve standart formlarının kullanılması zorunluluğu bulunmamaktaysa da uygulamada kuruluşlar istisna kapsamındaki alımlarında da anılan standartları kullanmaktadırlar. Ne var ki anılan ihale dokümanlarının kullanılması, hatta dokümanlarda 4734 sayılı Kanuna atıfta bulunulması yapılan alımın bu Kanun kapsamında olduğunu göstermez. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde belirtilen “istisna” kapsamında bulunan mal veya hizmet alımları ihalelerinde Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu neviden şikâyetlerde önce dosya incelenmekte ve yapılan ihale konusunun “istisna” kapsamında olup olmadığının tespiti yapılmaktadır.

PARASAL LİMİTİ AŞAN İŞLERDE NE YAPILACAĞI

Yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendindeki parasal limitin altında olduğu  sürece anılan Kanuna tabi olmadan alımlar yapılmakta olup, yapılan bir mal ve hizmet temininde sözleşme bedeli bu limiti aşarsa; Kamu İhale Tebliği açıklamaları uyarınca, işlem iptal edilecek ve yaklaşık maliyet yeniden değerlendirilerek bu değerlendirme sonucunda hesaplanan yeni yaklaşık maliyet tutarına göre; istisna kapsamında veya anılan Kanun kapsamında işlem yapılacaktır.  Yeniden hesaplanan yaklaşık maliyete göre tekrar istisna kapsamında işlem yapılmış ve yine sözleşme bedeli Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendindeki parasal limiti aşmışsa işlem tekrar iptal edilecektir

Bu kapsamda gerçekleştirilecek yapım işi alımları, 3 üncü maddenin (g) bendinde belirtilen limite tabi olduğundan, iş artışı yoluyla bu limitin aşılması mümkün bulunmamaktadır.

YAPIM İŞLERİNDE İSTİSNA KAPSAMINDA DEĞİLDİR

4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendindeki istisna hükmünden yararlanan kuruluşların sözleşme altında yüklenici oldukları yapım işi alımları da on yıl süreyle aynı bentte öngörülen istisna hükümlerine tabidir.

Maddenin yorumlanmasında şu bakış açısı çok önemlidir.Bilindiği üzere, 4734 sayılı Kanunun İstisnalara ilişkin  3.maddesinde  “g) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme  her yıl güncellenen tutarı aşmayan mal veya hizmet alımları, Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir .” Bu durumda firmaların sadece 3/g maddesinde belirtilen parasal tutara kadar olan yapım işleri istisna kapsamında yapılabilecektir. Bunu aşan tutarların ihale edilmesi gerekir.www.muhasebenet.net

Kamu ihale genel tebliğinin  “IV- 4734 sayılı Kanunun 3 üncü Maddesinin (g) Bendine İlişkin Açıklamalar başlığında 3/g ve  “4964 sayılı Kanunun, 4734 sayılı Kanuna eklenemeyen Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda ilk olarak, “1- 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendindeki istisna hükmünden yararlanan kuruluşlar, sözleşme altında yüklenicisi oldukları yapım işini gerçekleştirmek için ihtiyaç duydukları yapım işi alımlarıyla sınırlı olarak 4964 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesindeki hükümden yararlanabileceklerdir.”  Açıklamayla, düzenlemenin kuruluşların yüklenici sıfatıyla üstlendikleri işin kapsamında mal, hizmet alımı ile bir kısım işin alt yükleniciye yaptırılması hususu anlaşılmaktadır.

74734 SAYILI KANUN DÖNEMİNDEKİ İŞLERDE İŞİN TAMAMININ ALT YÜKLENİCİYE DEVREDİLEMEYECEĞİ

Tebliğin 2.maddesi uyarınca “Anılan kuruluşların; sözleşme altında yüklenici oldukları yapım işlerinin tutarı 3 üncü maddenin (g) bendinde belirtilen parasal limitin altında olsa bile, işin tamamını alt yüklenicilere yaptırmaları sözleşmenin devri anlamına geleceğinden, esas sözleşmenin 4734 sayılı Kanuna tabi olması durumunda bunun mümkün olmadığı, bunun dışındaki durumlarda ise ilgili mevzuata göre hareket edilmesi gerekmektedir.”

Böylece, 4734 sayılı kanundan sonra yapılan yapım işi sözleşmelerinde işin tamamının alt yükleniciye devrini engelleyen kanun hükmü uygulanacak ancak bu kanuna tabi olunmayan dönemlerde bağıtlanan sözleşmelerde ise şirketlerin önceki uygulamaları nasılsa ona göre alt yüklenici ilişkisi sürdürülecektir.  Nitekim Tebliğin 5.maddesinde “5- Söz konusu alımların, esas sözleşmede bulunan alt yüklenici ile ilgili hükümlerin uygulanmasını engellemeyecek şekilde, söz konusu kuruluşun ilgili mevzuatında öngörülen alım yöntemleri çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.”

İSTİSNA KAPSAMINDA YAPILAN ALIMLARIN VE İŞLERİN 4734 SAYILI KANUNUN CEZA VE YASAKLAMALARA İLİŞKİN HÜKÜMLERİNE TABİ OLUP OLMADIĞI

Bilindiği üzere 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmı Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu olarak düzenlenmiştir.  Söz konusu ceza ve yasaklama maddeleri; İhalelere Katılmaktan Yasaklama (M.58) İsteklilerin Ceza Sorumluluğu (M.59), Görevlilerin Ceza Sorumluluğu (M.60) Bilgi ve Belgeleri Açıklama Yasağı (M.61)  olarak sıralanmıştır. Örneğin, görevlilerin görevlerini tarafsızlıkla yapmamış olmaları disiplin cezası, gerektiğinde ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilmesi yaptırımlarını gerektirebilir.