|
BAŞVURU SAHİBİ:
Mnk Kılıç İnşaat Makina Petrol Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. – Cihandar İnş. Makina Enerji Petrol Otom. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü (TKİ),
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2022/1263714 İhale Kayıt Numaralı “AELİ Müdürlüğü Temizlik, Büro, Yemek Hazırlama ve Servisi Hizmeti Alımı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü (TKİ) tarafından 21.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “AELİ Müdürlüğü Temizlik, Büro, Yemek Hazırlama ve Servisi Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Mnk Kılıç İnşaat Makina Petrol Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. – Cihandar İnş. Makina Enerji Petrol Otom. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 30.12.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.01.2023 tarih ve 73591 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/101 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhalede, pilot ortağın iş deneyim tutarının yetersiz olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak ilgili mevzuat hükmü gereğince, iş bitirme belgelerinde, belge tutarının son hakediş raporu veya varsa kesin hakediş raporundaki fiilen gerçekleştirilen iş tutarı esas alınarak belirlenmesi gerektiği beyan etmiş oldukları iş bitirme belgesindeki fiili iş tutarının ilgili yeterlik kriterini karşıladığı, bu sebeple tekliflerinin geçerli kabul edilmesi gerektiği,
2) İhale tarihinde, idare tarafından yaklaşık maliyetin 3.730.259,99 TL olarak açıklandığı ancak bir sonraki gün alınan kesinleşen komisyon kararında yaklaşık maliyetin 3.677.796,85 TL olduğunun belirtildiği, yaklaşık maliyet tutarındaki farklılığa ilişkin olarak, ilgili yasal mevzuatta yapılan değişikliğin gerekçe gösterildiği, ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda, personel çalıştırılmasına dayalı işlerde işçilik hesaplama modülünün esas alınması gerektiği, incelemeye konu ihalede, işçilik hesaplama modülünde söz konusu yasal değişikliğe ilişkin değişikliğin ihale tarihinden sadece bir gün önce, herhangi bir duyuru yapılmaksızın bir anda gerçekleştirildiği, 20.12.2022 tarihinde yapılan değişiklikten önce teklif sunan isteklilerin tekliflerini revize etme imkânı olmaması nedeniyle mağduriyet oluştuğu, bu durumun Kanun’da belirtilen temel ilkelere aykırılık oluşturduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde “g) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını (Altmışaltımilyonikiyüzyirmidörtbindörtyüzdoksansekiz Türk Lirası)* aşmayan mal veya hizmet alımları, …
Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
… istenilmesi zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü,
“İş deneyim belgesi ve teknolojik ürün deneyim belgesinin düzenlenme koşulları” başlıklı 45’inci maddesinde “… (10) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından, işin niteliğinden dolayı birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarı esas alınarak iş bitirme belgesi düzenlenir.” hükmü,
“İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddede “(1) İş bitirme belgelerine, son hakediş raporu veya varsa kesin hakediş raporundaki fiilen gerçekleştirilen işle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımları sözleşmelerinde;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildiğinden; sözleşme bedelinin % 20’sine kadar iş artışı, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları için söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacaktır.
26.2. Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir. Bu nedenle, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir.” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: AELİ Müdürlüğü Temizlik, Büro, Yemek Hazırlama ve Servisi Hizmeti Alımı İşi
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı: Afşin Elbistan Linyitleri İşletmesi Müdürlüğünde 12 Ay Süre, 21 Kişi İle Temizlik, Büro, Yemek Hazırlama ve Servisi Hizmeti Alımı İşi
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: TKİ Afşin Elbistan Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü KAHRAMANMARAŞ” düzenlemesi,
“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,
sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.
İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İddiaya konu iş deneyim belgesine ilişkin Sözleşme’nin “Sözleşme Süresinin Uzatılması” başlıklı 11.5’inci maddesinde “EÜAŞ Satınalma ve İhale Yönetmeliğinin 88. maddesine göre, hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerin bitiminde, fiyat ve piyasa durumu bakımlarından fayda görülmesi, yüklenicinin hizmetlerinden memnun kalınması ve İdarenin sahip olacağı diğer avantajlar göz önünde bulundurulması kaydıyla yeni bir ihaleye çıkarılmaksızın aynı fiyat ve şartlarla (kanunî artışlar ile sözleşmesinde yer alan artışlar hariç) bir yıl veya sözleşmesinde yazılı süre kadar sözleşme sürelerinde bir defadan fazla olmamak üzere uzatma yapılabilir.” düzenlemesi,
Yine anılan belgeye ilişkin olarak düzenlenen 2021/32 sayılı Ek Protokol’de “… İşbu protokolün imzalanmasına esas dayanak olan “11.5 EÜAŞ Satınalma ve İhale Yönetmeliğinin 88. maddesine göre, hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerin bitiminde, fiyat ve piyasa durumu bakımlarından fayda görülmesi, yüklenicinin hizmetlerinden memnun kalınması ve İdarenin sahip olacağı diğer avantajlar göz önünde bulundurulması kaydıyla yeni bir ihaleye çıkarılmaksızın aynı fiyat ve şartlarla (kanunî artışlar ile sözleşmesinde yer alan artışlar hariç) bir yıl veya sözleşmesinde yazılı süre kadar sözleşme sürelerinde bir defadan fazla olmamak üzere uzatma yapılabilir.” hükmüne istinaden, Yüklenici İdari Şartname, Teknik Şartname ve taraflarca yapılan Sözleşmede belirtilen tüm hükümlere bağlı kalmak kaydı ile işe başlama (11.09.2021) tarihinden itibaren aynı fiyat ve şartlarla Sözleşmenin 11.5. maddesi ile EÜAŞ Satınalma ve İhale Yönetmeliğinin 88. maddesine hükmüne istinaden, Yüklenici ile karşılıklı olarak mutabık kalınmış ve söz konusu Sözleşmenin süresi 1 ay uzatılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İncelemeye konu ihalenin konusunun Afşin Elbistan Linyitleri İşletmesi Müdürlüğünde 12 Ay Süre, 21 Kişi İle Temizlik, Büro, Yemek Hazırlama ve Servisi Hizmeti Alımı İşi olduğu, açık ihale usulünde birim fiyat teklif alınarak gerçekleştirilen ihalede 21 adet ihale dokümanı indirildiği, 21.12.2022 tarihinde yapılan ihaleye 15 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi isteklinin teklifinin, yeterlik bilgileri tablosunda pilot ortağın iş deneyimine ilişkin olarak beyan edilen tutarın yetersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihale üzerinde kalan isteklinin belirlenerek ihalenin neticelendirildiği görülmüştür.
Başvuru sahibi iş ortaklığı tarafından ihalede 3.495.017,44 TL bedel teklif edildiği, bu durumda istekli tarafından ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun işlere ilişkin asgari (3.495.017,44 TL x 0,30 =) 1.048.505,23 TL tutarında iş deneyimini gösterir belgelerin sunulması gerektiği, yine ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda, istenilen asgari iş deneyim tutarının en az % 70’inin pilot ortak tarafından karşılanması gerektiği, bu durumda ihalede, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı MNK Kılıç İnşaat Makina Petrol Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından karşılanması gereken asgari iş deneyim tutarının (1.048.505,23 TL x 0,70 =) 733.953,66 TL olduğu, anılan pilot ortak tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda 1013-H-İST-17-1 sayılı iş deneyim belgesinin beyan edildiği, söz konusu iş deneyim belgesinin tutarının 183.000,00 TL olduğu ve güncellenmiş belge tutarının 517.916,71 TL olduğu, anılan tutarın ihalede pilot ortak tarafından karşılanması gereken tutarın altında olduğu gerekçesiyle başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı MNK Kılıç İnşaat Makina Petrol Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen 1013-H-İST-17-1 sayılı iş deneyim belgesinin, 01.09.2022 tarihinde Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Afşin Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğü tarafından düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede sözleşme tarihinin 05.08.2021, belge tutarının ve ilk sözleşme bedelinin 183.000,00 TL, gerçekleştirilen iş tutarının 348.084,96 TL, toplam sözleşme tutarının 366.000,00 TL ve kabul tarihinin 09.10.2021 şeklinde belirtildiği, belge üzerinde açıklama olarak “Kamu İhale Kurulunun 08.12.2014 tarih ve 2014/UH.I-3904 sayılı kararı doğrultusunda iş bitirme belgelerinde belge tutarının uzatılan süre hariç olarak hesaplanması gerektiği ifade edilmiştir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.
İddiaya konu iş bitirme belgesinde, gerçekleştirilen iş tutarı ile belge tutarı arasındaki farka ilişkin olarak belgeyi düzenleyen idareden bilgi ve belge istenilmiş olup, anılan idarenin 23.02.2023 tarih ve 774224 sayılı cevabi yazısında özetle, belgeye konu iş kapsamında, 05.08.2021 tarihli sözleşme ile MNK Kılıç İnşaat Makina Petrol Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nden 25 personel ile bir ay süreyle hizmet alındığı, belirtilen sürenin bitiminden itibaren 07.09.2021 tarihli ek protokol ile alınan hizmetin süresinin bir ay uzatılmasına karar verildiği, Kamu İhale Kurulu’nun 08.12.2014 tarih ve 2014/UH.I-3904 sayılı kararı doğrultusunda belge tutarının, ilk sözleşme bedeli esas alınarak belirlendiği, ek protokol kapsamında süre uzatımı yapılarak alınan hizmetin bedelinin, belge tutarına eklenmemiş olduğu ifade edilmiştir.
İncelemeye konu iş bitirme belgesinin istisna kapsamında bir hizmet alımı olduğu bununla birlikte Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinde, belgeyi düzenleyen idarenin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar arasında yer aldığı, anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi ve teknolojik ürün deneyim belgesinin düzenlenme koşulları” başlıklı 45’inci maddesinde, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından, belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarı esas alınarak iş bitirme belgesi düzenleneceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.
Yapılan tespit ve incelemeler neticesinde; ihalede, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen iş bitirme konusu işin sözleşme tutarının 183.000,00 TL olduğu, istisna kapsamında gerçekleştirilen işe ilişkin olarak 07.09.2021 tarihli ek protokol ile alınan hizmetin süresinin bir ay uzatılmasına karar verildiği, belgeyi düzenleyen idarenin tabi olduğu EÜAŞ Satınalma ve İhale Yönetmeliğinin 88’inci maddesine göre, idarelerin belirli şartlar altında mevcut hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerin bitiminde, yeni bir ihaleye çıkarılmaksızın aynı fiyat ve şartlarla, kanunî artışlar ile sözleşmesinde yer alan artışlar hariç olmak üzere, bir yıl veya ilgili sözleşmede yazılı süre kadar bir defadan fazla olmamak üzere uzatma yapılabileceği ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 26.2’nci maddesinde süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı yapılabileceği ancak işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün olmadığının açıkça belirtildiği bu gerekçeyle belgeyi düzenleyen idarenin tabi olduğu mevzuat uyarınca imkân tanınan süre uzatımı kavramının kamu ihale mevzuatında yer verilen süre uzatımı kavramından farklı nitelikte olduğu görülmüştür. Ek olarak, iş bitirme belgesini düzenleyen idarenin, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar arasında yer aldığı ve belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından, belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarı esas alınarak iş bitirme belgesi düzenleneceğinin hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen iş bitirme belgesinin tutarının, sözleşme tutarı esas alınarak belirlenmesi gerektiği, belgeyi düzenleyen idare tarafından süre uzatımı olarak belirtilen hizmet alımının ek protokol kapsamında gerçekleştirilen bir iş olduğu ve anılan hizmet bedelinin belge tutarına eklenmemesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu itibarla incelemeye konu iş bitirme belgesinin tutarının sözleşme bedeli olan 183.000,00 TL olduğu, bu tutarın güncellenmesi neticesinde ulaşılan tutarın 517.916,71 TL olduğu, anılan tutarın ihalede pilot ortak tarafından karşılanması gereken tutarın (733.953,66 TL) altında olduğu görüldüğünden, idare tarafından başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim tutarının yetersiz olduğu gerekçesiyle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu ve başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
“Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde “… Verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamaz ve değiştirilemez.” hükmü,
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Ücretlerde” başlıklı 23’üncü maddesinde “Aşağıda yazılı ücretler Gelir Vergisi’nden istisna edilmiştir:
…
8. (4108 sayılı Kanunun 16 ncı maddesiyle değişen bent) Hizmet erbabına işverenlerce yemek verilmek suretiyle sağlanan menfaatler (7420 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle değişen parantez içi hüküm, Yürürlük: 1.12.2022 ) (İşverenlerce, işyerinde veya müştemilatında yemek verilmeyen durumlarda çalışılan günlere ait bir günlük yemek bedelinin 51 Türk lirasını (323 Seri No’lu Gelir Vergisi Genel Tebliği ile 2023 yılı için 110 TL.) aşmayan kısmı istisna kapsamındadır. Ödemenin bu tutarı aşması halinde aşan kısım ile bu amaçla sağlanan diğer menfaatler ücret olarak vergilendirilir.)” hükmü,
Aynı hükme ilişkin 3 numaralı dipnotta “7420 sayılı Kanunla değişmeden önceki parantez içi hüküm (İşverenlerce, işyerinde veya müştemilatında yemek verilmeyen durumlarda çalışılan günlere ait bir günlük yemek bedelinin (317 GVK genel tebliğ ile 2022 yılı için 34 TL) (7.7.2022 tarihli ve 5799 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı 1/7/2022 tarihinden itibaren) 51 Türk lirasını aşmaması ve buna ilişkin ödemenin yemek verme hizmetini sağlayan mükelleflere yapılması şarttır. Ödemenin bu tutarı aşması halinde aşan kısım ile hizmet erbabına yemek bedeli olarak nakten yapılan ödemeler ve bu amaçla sağlanan menfaatler ücret olarak vergilendirilir.)” ifadesi,
Sosyal Güvenlik Kurumu Yönetim Kurulu’nun 17.11.2022 tarihli ve 2022/323 sayılı Kararında “18.6.2020 tarihli ve 7156781 sayılı 2020/20 İşveren İşlemleri Genelgesinin İkinci Kısmının “Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) Bendi Kapsamındaki Sigortalılar Yönünden Sigorta Primine Esas Olan Ve Olmayan Kazançlar İle Kısmen Prime Tabii Tutulacak Kazançlar” başlıklı ikinci bölümünde yer alan 2.1- Yemek paraları başlıklı alt başlığı ve içeriği 1.12.2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“2.1- Yemek bedeli 12.5.2010 tarihli Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 97 nci maddesinin 7 nci fıkrasının (a) bendi 11.11.2022 tarihli ve 32010 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan düzenlemeyle değiştirilmiş olup getirilen düzenlemeyle;
İşverenlerce, işyerinde veya müştemilatında yemek verilmemesi şartıyla, yemek bedeli adı altında sigortalılara veya sigortalılar için üçüncü kişilere yapılan her türlü ödemelerin, günlük asgari ücretin Kurum Yönetim Kurulunca belirlenen oranının fiilen çalışılan gün sayısı ile çarpılması sonucunda bulunacak tutarının, prime esas kazanca dahil edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Sosyal Güvenlik Kurumu Yönetim Kurulu tarafından alınan 17.11.2022 tarihli ve 2022/323 sayılı Karar ile yemek bedeli adı altında sigortalılara veya sigortalılar için üçüncü kişilere yapılan her türlü ödemelerin, günlük asgari ücretin yüzde 23,65’inin prime esas kazançtan istisna tutulmasına karar verilmiştir.
Bu durumda, yemek bedeli adı altında yapılan ödemelerden prime esas kazanca dahil edilecek tutar,
Brüt Günlük Asgari Ücret x % 23,65 = (Günlük İstisna Tutarı)
Ay İçinde Fiilen Çalışılan Gün Sayısı x Günlük İstisna Tutarı = Aylık İstisna Tutarı,
Ödenen Yemek Bedeli – İstisna Tutarı = Prime Esas Kazanca Dahil Edilecek Yemek Bedeli,
formülü vasıtasıyla hesaplanacaktır.
Bu kapsamda uygulamaya ilişkin usul ve esaslar aşağıda açıklanmıştır.” düzenlemesi,
Sosyal Güvenlik Kurumu Yönetim Kurulu’nun 18.06.2020 tarih ve 7156781 sayılı 2020/20 İşveren İşlemleri Genelgesi’nin 2’nci kısmında “2- Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılar yönünden kısmen prime tabi tutulacak kazançlar
2.1- Yemek paraları
Sigortalılara yemek parası adı altında yapılan ödemelerin, işyerinde veya müştemilatında işveren tarafından yemek verilmemesi şartıyla, fiilen çalışılan gün sayısı dikkate alınarak 16 yaşından büyükler için belirlenen günlük asgari ücretin % 6’sının, yemek verilecek gün sayısı ile çarpılması sonucunda bulunacak miktarı, prime esas kazançların tespitinde dikkate alınmayacak, dolayısıyla bu tutardan prim kesilmeyecektir.” hususu,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “… (5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “… 79.3.3. Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü”ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.
a) İhale kayıt numarası: 2022/1263714
b) İhale usulü: Açık ihale.
c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 21.12.2022 Saat: 14:00
ç) İhale komisyonunun toplantı yeri (e-tekliflerin açılacağı adres): TKİ Kurumu Genel Müdürlüğü Çan İhale Salonu” düzenlemesi,
“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
Aşçılara brüt asgari ücretin %60 fazlası,
Garsona brüt asgari ücretin %35 fazlası,
Temizlik Personeline brüt asgari ücretin %30 fazlası,
Büro Personeline brüt asgari ücretin %40 fazlası,
ücret ödemesi yapılacak olup maaş bordrolarında gösterilecektir.
Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri:
Aşçı 2 kişi 29 gün, Garson 3 kişi 43,5 gün, Temizlik Personeli 4 kişi 58 gün çalıştırılabilir.
Fazla Çalışma: Aşçı 160 saat, Garson 200 saat, Temizlik Personeli 240 saat, Büro Personeli 140 saat çalıştırılabilir.
25.3.2. Yemek ve yol giderleri:
Yemek gideri; personele her ay 26 gün üzerinden günlük brüt 45,00 TL yemek bedeli nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.
Yol gideri; personele her ay 26 gün üzerinden günlük brüt 22,00 TL yemek bedeli nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.
25.3.3. Malzeme giderleri:
Sözleşme kapsamında kullanılacak olan ve teknik şartnamede belirtilen kıyafet ve ekipman giderleri sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirilmiştir.
25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim oranı prime esas kazancın %2’si olarak belirlenmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İncelemeye konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir ihale olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3.3’üncü maddesi uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında, Kurumca hazırlanan işçilik hesaplama modülünün kullanılmasının zorunlu olduğu, ek olarak, Kamu İhale Kanunu’nun 30’uncu maddesi uyarınca idareye verilen tekliflerin, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceğinin hüküm altına alındığı tespit edilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Ücretlerde” başlıklı 23’üncü maddesinde işverenlerce, işyerinde veya müştemilatında yemek verilmeyen durumlarda çalışılan günlere ait bir günlük yemek bedelinin, 01.07.2022-31.12.2022 tarihleri arasındaki dönem için, 51 TL’yi aşmayan kısmının ücret gelirinden istisna tutulduğu, söz konusu Kanun hükmüne ilişkin olarak 09.11.2022 tarih ve 32008 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7420 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde yapılan değişiklik ile, 01.12.2022’den geçerli olmak üzere, yemek bedeline ilişkin ödemenin yemek verme hizmetini sağlayan mükelleflere yapılmasına ilişkin şartın kaldırıldığı özetle 7420 sayılı Kanun ile getirilen yeniliğin, yemek bedelinin yemek verme hizmetini sağlayan mükelleflere yapılmasına ilişkin şartın kaldırılmasına yönelik olduğu, anılan hususa ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Yönetim Kurulu tarafından alınan 17.11.2022 tarihli ve 2022/323 sayılı Karar ile yemek bedeli adı altında sigortalılara veya sigortalılar için üçüncü kişilere yapılan her türlü ödemenin, günlük asgari ücretin yüzde 23,65’inin prime esas kazançtan istisna tutulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
İlgili Yönetmelik’in 9’uncu maddesi uyarınca, asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuattan kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, yaklaşık maliyetin bu maliyetler dikkate alınarak ihale komisyonu tarafından güncellenmesi gerektiği, idare tarafından 18.10.2022 tarihinde işçilik hesaplama modülü kullanılarak yapılan hesaplamalara göre, %4 sözleşme ve genel giderler hariç, toplam işçilik maliyetinin 3.360.594,59 TL olduğu ve toplam yaklaşık maliyetin 3.730.259,99 TL olarak belirlendiği ancak 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 23’üncü maddesinde 7420 sayılı Kanun vasıtasıyla gerçekleştirilen değişiklik üzerine, kişi başı aylık işçilik maliyetinin yaklaşık 187,55 TL azalmış olduğu, ihale tarihi olan 21.12.2022 tarihinden önce işçilik hesaplama modülünün güncellendiği, söz konusu güncelleme üzerine yeni durumda, %4 sözleşme ve genel giderler hariç, toplam işçilik maliyetinin 3.313.331,51 TL ve toplam yaklaşık maliyet tutarının 3.677.796,85 TL olduğu, sonuç olarak %4 sözleşme ve genel giderler hariç, toplam işçilik maliyetinin (3.360.594,59 TL – 3.313.331,51 TL=) 47.263,08 TL, toplam yaklaşık maliyetin (3.730.259,99 TL – 3.677.796,85 TL =) 52.463,14 TL azalmış olduğu ve söz konusu değişiklik sebebiyle teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 3.495.018,37 TL iken 3.445.863,64 TL’ye düştüğü anlaşılmıştır.
İhaleye katılan isteklilerin tekliflerini sunduğu tarihler ve teklif etmiş oldukları bedellerin aşağıdaki tablodaki gibi olduğu, söz konusu tabloya göre ihale tarihi olan 21.12.2022 tarihinden önce teklif sunan tüm isteklilerin 3.495.017,44 TL bedel teklif etmiş olduğu, ihale tarihinde teklif veren 4 istekli arasından 3 isteklinin 3.445.863,64 TL bedel teklif etmiş olduğu tespit edilmiştir.
|
İsteklinin Adı
|
Teklifin Veriliş Tarihi
|
Teklif Bedeli (TL)
|
|
Niğde Kurumsal Hiz. Tem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.
|
16.12.2022
|
3.495.017,44
|
|
Altaylar Grup Tem. Gıda İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.
|
19.12.2022
|
3.495.017,44
|
|
Truva Personel ve Mutfak Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.
|
19.12.2022
|
3.495.017,44
|
|
Kayra Kurumsal Hizmetler Tic. Ltd. Şti.
|
20.12.2022
|
3.495.017,44
|
|
Batı Yem. Gıda Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.
|
20.12.2022
|
3.495.017,44
|
|
Özce Grup Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.
|
20.12.2022
|
3.495.017,44
|
|
Emiren Gıda Tem. Yemek İnş. Bilişim Taş. Yangın Eğitim Spor Org. Teks. ve Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.
|
20.12.2022
|
3.495.017,44
|
|
Elbistan Es Taşımacılık Tem. Gıda İnş. Petrol Tic. San. Ltd. Şti. + Kubilay Taş. İnş. Tem. Gıda Hayv. Tic. San. Ltd. Şti. (İş ortaklığı)
|
20.12.2022
|
3.495.017,44
|
|
Berksan Mak. İnş. Nakl. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.
|
20.12.2022
|
3.495.017,44
|
|
MNK Kılıç İnşaat Makina Petrol Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. + Cihandar İnş. Mak. Enerji Petrol Oto. San. Tic. Ltd. Şti. (İş ortaklığı) (Başvuru sahibi)
|
20.12.2022
|
3.495.017,44
|
|
Nkyapı İnşaat Makina Petrol Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.
|
20.12.2022
|
3.495.017,44
|
|
İnvesko İnş. Taah. Tem. Med. Yardımcı Sağlık Sosyal Hiz. İlet. ve Bilişim Tekn. San. ve Tic. Ltd. Şti.
|
21.12.2022
|
3.445.863,64
|
|
T İletişim ve Müş. Hizmetleri A.Ş.
|
21.12.2022
|
3.495.017,44
|
|
Sefamerve Organizasyon Hizmetleri Ltd. Şti.
|
21.12.2022
|
3.445.863,64
|
|
Salkım Tem. Gıda Tur. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.
|
21.12.2022
|
3.445.863,64
|
|
İhale Tarihi
|
21.12.2022
|
|
Başvuru sahibinin iddiası üzerine, Kamu İhale Kurumu Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı’ndan 10.03.2023 tarih ve 33492 sayılı yazı ile, 7420 sayılı Kanun’a ilişkin olarak 2022 yılı Aralık ayı içerisinde işçilik hesaplama modülünde yapılan değişikliğe ilişkin olarak bilgi istenilmiş olup, 13.03.2023 tarihli ve 33589 sayılı cevabi yazıda “… Kayıtlarımızın tetkiki neticesinde, Kurumumuz resmi internet sayfasında yer alan işçilik hesaplama modülünde hesaplamalarda kullanılan yemek istisna katsayısı değeri 6 iken, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın ekte yer alan 02.12.2022 tarihli ve 57236083 sayılı Genelgesi doğrultusunda 20.12.2022 tarihinde ve saat 18:00’da işçilik hesaplama modülünde söz konusu katsayı 23,65 olarak değiştirilmiştir. Bahsi geçen değişikliğe ilişkin Kurumumuz resmi internet sayfasında duyuru yapılmamıştır.” hususlarına yer verildiği görülmüştür.
Yapılan tespit ve incelemeler neticesinde; Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı’nın ilgili yazısı doğrultusunda, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nda 7420 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle Kurumun resmi internet sayfasında yer alan işçilik hesaplama modülünün 20.12.2022 tarihinde saat 18.00’de güncellendiği, incelemeye konu ihalenin, söz konusu değişikliği takip eden bir sonraki gün olan 21.12.2022 tarihinde saat 14.00’te yapıldığı, ihaleye 15 isteklinin teklif sunduğu, işçilik hesaplama modülündeki güncelleme öncesinde teklif sunan 11 isteklinin, belirtilen tarihlerdeki işçilik hesaplama modülüne uygun olarak hesaplanan teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetine eşit tutarda 3.495.017,44 TL bedel teklif ettiği, işçilik hesaplama modülündeki güncelleme sonrasında teklif sunan 4 istekli arasından 3 isteklinin ise güncelleme sonrasında hesaplanan teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetine eşit tutarda 3.445.863,64 TL bedel teklif ettiği, bu sebeple işçilik hesaplama modülündeki güncelleme sonrasında teklif sunan isteklilerin açık şekilde avantaj sağladığı, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olması nedeniyle idare tarafından asgari işçilik maliyeti hesabında, işçilik hesaplama modülünün kullanılmasının zorunlu olduğu ve idareye verilen tekliflerin, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceğinin hüküm altına alınması nedeniyle işçilik hesaplama modülünde yapılan değişiklik öncesinde tekliflerini idareye sunan isteklilerin tekliflerini revize etme imkânının kalmadığı anlaşıldığından, mevcut durumun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer verilen rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerine aykırılık oluşturduğu değerlendirilerek başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
|