|
BAŞVURU SAHİBİ:
Uzman Atık Yönetimi Turizm Temizlik İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yozgat Polis Meslek Eğitim Merkezi,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/1080251 İhale Kayıt Numaralı “2024 Yılı Malzemeli Hazır Yemek” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Yozgat Polis Meslek Eğitim Merkezi tarafından 15.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı Malzemeli Hazır Yemek” ihalesine ilişkin olarak Uzman Atık Yönetimi Turizm Temizlik İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 09.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.11.2023 tarih ve 118005 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/1300 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın “Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 11.4’üncü maddesinde “11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.
11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.
11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde “…14 …Yüklenici, idareden protokolle aldığı mevcut yemek pişirme ve taşıma malzemelerini (mutfak demibaşları, depolar, yemekhane malzemeleri, ve diğer ofis demirbaşları vs.) yine protolle teslim eder. Bu malzemeler dışında ve idarenin bilgisi dahilinde başka malzeme getirirse işin sonunda ve idarenin bilgisi dahilinde iadesi yapılacaktır. Bu malzemeler üçüncü kişilere teslim edilmez. İş programına uygun olarak işin başlangıcında ve bitiminde olmak üzere, ücreti yükleniciye ait olmak üzere, işyerindeki malzemeleri ve tesisleri incelemek, test etmek eksiklikleri belirlemek amacıyla bağımsız bir teknik eleman getirilecektir. Bu teknik eleman marifetiyle kontrol edilen ekipman veya cihazlarda tespit edilen eksiklikler yüklenici tarafından teslime hazır hale getirilecektir. İdarece verilen sürede yüklenici tarafından yerine getirilmeyen arıza veya eksiklikler bir tutanakla tespit edilir, eksiklik veya arızaya dair tutarlar faturalandırılarak yüklenicinin teminatından kesilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.
İtirazen şikâyete konu Teknik Şartname maddesinden, işin başlangıcında yükleniciye teslim edilen malzemelerin iş bitiminde eksik veya arızalı bir şekilde idareye teslim edilmesi durumunda idarece verilen süre içerisinde bu eksikliklerin giderilmesinin istenileceği, belirtilen eksik ve arızalar giderilmediği takdirde de bu eksik ve arızaların faturalandırılarak yüklenicinin teminatından kesileceği anlaşılmaktadır.
4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinin lafzından, yüklenicinin idareye karşı ihale konusu işten doğan borçlarından kabul tarihine kadar ödenmeyenler için, bu tarih sonrasında borca karşılık kesin teminattan mahsup edilecek tutar ile sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan mevzuatta anılan borca ilişkin sınırlı sayıda bir belirleme yapılmadığı, öngörülen yaptırımın da teminatın gelir kaydedilmesi değil, paraya çevrilerek borcun mahsup edilmesi olduğu görülmüştür.
Bu çerçevede, itirazen şikayete konu Teknik Şartname maddesinde işin yürütülmesi aşamasında idare tarafından kesin teminattan kesinti yapılabileceğine yönelik bir düzenlemenin yer almadığı, yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye olan borçlarının sözleşme süresi bitimine müteakip tespiti halinde kesin teminattan kesinti yapılabileceğine yönelik bir düzenlemeye yer verildiği, idarece yükleniciye teslim edilen malzemelerin eksik veya arızalı şekilde iadesi durumunda yüklenicinin idareye karşı borç altına gireceğinin de aşikâr olduğu, dolayısıyla Teknik Şartnamede yer verilen idarenin belirtilen eksik ve arızalar giderilmediği takdirde bu eksik ve arızaların faturalandırılarak yüklenicinin teminatından kesileceği yönündeki düzenlemenin aktarılan mevzuat hükümlerine aykırılık içermediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Oybirliği ile karar verildi.
|