ihale isteklisinin hakkında devam eden kamu davasının 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleye ilişkin süreçte gerçekleştirilen bir fiilden dolayı açılmadığının belirlenmesi - İhale| ihale ilanı| ihale sonuçları| ihale kararları| ihale danışmanı

Toplantı No : 2019/051
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 14.11.2019
Karar No : 2019/UH.II-1510
BAŞVURU SAHİBİ:Yurdemler Pet. Ür. Nak. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Gündem Pet. İnş. Nak. Harf. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/376791 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü Bitüm Depo Şefliği Bünyesinde Tüpraş Rafinerilerinden Bitüm Depo Tesislerine Karayoluyla Bitümlü Malzeme Nakli Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 13.09.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü Bitüm Depo Şefliği Bünyesinde Tüpraş Rafinerilerinden Bitüm Depo Tesislerine Karayoluyla Bitümlü Malzeme Nakli Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Yurdemler Pet. Ür. Nak. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Gündem Pet. İnş. Nak. Harf. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 26.09.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.10.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.10.2019 tarih ve 43065 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.10.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1263 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yapılan düzenlemeye göre istekliler tarafından teklifleri kapsamında kendi malı olarak sunulması istenilen tankerlere ait ruhsat örneklerinde Özel Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde belirtildiği üzere “izoleli” ibaresinin yer alması gerektiği ancak ihale üzerinde bırakılan Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.- Oğuzer Nak. Pet. Ür. İnş. Taah. Tem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının bu yeterlik kriterini sağlamadığı,

2) İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı olan Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin TP Petrol Dağıtım A.Ş.ye taahhüt edilen işin yürütülmesi esnasında yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebiyle işin tasfiyesine karar verildiği, Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/2501 sayılı iddianamesinin kabulü üzerine Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesince E.2018/797 sayılı dosya ile bahse konu şirketin tüm paylarına sahip ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olan İsmet Solmaz hakkında kamu davası açıldığı ve bu davanın devam etmesi sebebiyle kamu ihale mevzuatı gereği ihalelere katılamayacağı, dolayısıyla anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

…

Yüklenici: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,

…

İfade eder.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

…

(4) Teknik şartnamede ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın kullanım kılavuzlarına yönelik düzenleme yapılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir…” açıklaması yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Karayolları 5 Bölge Müdürlüğü Bitüm Depo Şefliği Bünyesinde Tüpraş Rafinerilerinden Bitüm Depo Tesislerine Karayoluyla Bitümlü Malzeme Nakli Yapılması İşi

b) Miktarı ve türü:

70.000 Ton Bitümlü Malzeme Nakli Hizmet Alımı İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Tüpraş Rafinerilerinden Bitüm Depo Tesislerine ve Plentlere Karayolu ile Bitüm Nakli.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.2. 12 adet minimum 25 tonluk tanker (2010 model ve/veya üzeri) veya 12 adet çekici ve 12 adet 25 tonluk roleytank (bitüm nakline uygun yarı römork) (2010 model ve/veya üzeri)

İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için yukarıda belirtilen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olma şartı aranmaktadır.

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…
47.2. Yüklenici Özel Teknik Şartnamede belirtilen şartları uygulamakla yükümlüdür…” düzenlemesi,

İtirazen şikâyete konu ihaleye ait Özel Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “Yüklenici her gün en az 20 adet 25 tonluk tanker veya 20 adet 25 tonluk roleytank ile yükleme yapacak ve Getirilmeyen her araç için 1000TL/GÜN cezai işlem uygulanarak yüklenicinin ilk hakedişinden kesilecektir. Ayrıca İdaremizce ihtiyaç duyulması halinde bitüm nakli için yükleniciden en az 40 (kırk) adet minimum 25 tonluk tanker veya 40 adet çekici ve 40 adet 25 tonluk roleytank (bitüm nakline uygun yarı römork) istenebilecektir. Bitümlü malzeme naklinde kullanılacak olan tanker ve roleytanklar 2010 model ve/veya üzeri modelde, ADR li veya TÜPRAŞ rafinerilerince kabul edilen ADR uygunluk belgeli olacaktır. Tankerler izoleli olacak ve ruhsatında izoleli yazacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

18.09.2019 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre, açık ihale usulüyle yapılan ititrazen şikâyete konu ihaleye (6) isteklinin teklif verdiği, bu isteklilerden Sipan Pet. Uluslr. Nak. İnş. Gıda Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Kofan Pet. Ür. Nak. İnş. Gıda ve Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklif dosyasında “İş Ortaklığı Beyannamesi” sunmadığı, Diyarbakır Dolunay Pet. Ür. Gıda İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. ile Yıldızlar Yol Asf. Taah. Pet. İnş. Nak. Tar. Ür. San. Tic. Ltd. Şti.- Barışyol Pet. Nak. İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının kendi malı araç listesine ilişkin sunmuş olduğu SMMM raporunda araçlara ait model yılı belirtilmediği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sınır değerin altında teklif bulunmadığı ve ihalenin Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.- Oğuzer Nak. Pet. Ür. İnş. Taah. Tem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Yurdemler Pet. Ür. Nak. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Gündem Pet. İnş. Nak. Harf. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde belirtilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde isteklinin kendi malı olması istenilen araçlara ve bu kapsamda sadece bu araçların asgari model yılları ile asgari taşıma kapasitelerine yer verildiği görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasında belirttiği araçların izoleli olması gerektiği yönünde herhangi bir yeterlik kriterinin belirlenmediği anlaşılmıştır.

Ayrıca, Teknik Şartname’de belirtilen kendi malı olması istenen araçlara ilişkin teknik kriterlerin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında esas alınabilmesi için temel belirleyici husus, teknik şartnamede bu kriterlerin teklif dosyası kapsamında belgelendirilmesi gerektiğine ilişkin açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmiş olmasıdır. Başvuru sahibinin, araçların ruhsatlarında “izoleli” ibaresinin bulunması gerektiği yönündeki iddiasını Özel Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemeye dayandırdığı ancak anılan maddede “istekli” ifadesinin kullanılmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli” olarak tanımlanmış “yüklenici” ifadesinin kullanılmış olduğu görülmektedir. Bu çerçevede, anılan Özel Teknik Şartname düzenlemesinde yer alan ve ihale konusu işte çalıştırılacak tankerlerin ruhsatlarında yazması gereken “izoleli” şartının başvuru konusu ihalede bir yeterlik kriteri olmadığı ve istenilen belgelerin sözleşme aşamasında idareye sunulması ve idare yetkililerince uygunluğunun denetlenmesi gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanınca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz. Aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. Söz konusu bent hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtları, hukuka aykırı olarak kullanan, bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikâp, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve (Değişik:29/11/2018-7153/28 md.) bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yüklenicilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 27’nci maddesinde “İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 26 ncı maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “…28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

…

28.2.2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;

i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,

ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir…” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir…” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı ve sözleşme uygulanması sürecinde gerçekleştirilen işlemlerden kaynaklı kamu davası açılmış olanlara yönelik bu yönde bir kanun düzenlemesinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.- Oğuzer Nak. Pet. Ür. İnş. Taah. Tem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı olan Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin ortaklarının tespit edilebilmesi amacıyla Ticaret Sicil Gazetesi’nin resmi internet sayfasında yapılan sorgulama sonucunda, son durumu gösteren 26.04.2018 tarih ve 9566 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nden anılan şirketin tek ortağının müdür olarak seçilen İsmet Solmaz olduğu görülmüş olup, ihale tarihi olan 13.09.2019 itibariyle söz konusu ortaklık durumunun devam ettiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, anılan şirketin tüm paylarına sahip ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olan İsmet Solmaz’a yönelik olarak iddia kapsamında ileri sürülen Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/2501 sayılı iddianamesinin kabulü üzerine Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesince E.2018/797 sayılı dosya ile açılan kamu davasının, 24.10.2018 tarih ve 2018/UH.II-1870 sayılı Kurul kararında İsmet Solmaz ile Sinan Solmaz hakkında güveni kötüye kullanma suçundan 2018/2501 Esas sayılı iddianameyle açılan kamu davası olduğu görülmüştür. Bahse konu Kurul kararında, Kurum tarafından Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü ile Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesinden bilgi talep edildiği ve “Kurum tarafından ayrıca Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesine 17.09.2018 tarihli ve E.2018/23616 sayılı yazımız ile İsmet Solmaz hakkında kamu davası açılıp açılmadığı bilgisi ile eğer açılmış ise söz konusu kamu davasının “ihale sürecinde gerçekleşen bir fiilden” dolayı açılıp açılmadığı, başka bir nedenle açıldıysa kamu davası açılma gerekçesi bilgisinin bildirilmesi talep edilmiştir. Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 18.10.2018 tarihli cevabi yazısında, İsmet Solmaz ve Sinan Solmaz hakkında güveni kötüye kullanma suçundan 10.02.2017 tarihli ve 2017/2564 soruşturma ve 2018/2501 Esas sayılı iddianamesiyle mahkemelerine kamu davası açıldığı ve duruşmanın 07.11.2018 gününe bırakıldığı, davanın halen devam ettiği bilgisine yer verilmiştir.

İddianamenin detayından, Batman Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2018/2501 sayılı iddianamesi ile İsmet Solmaz ve oğlu Sinan Solmaz’ın aynı eylem ve fikir birliği içerisinde müşteki şirkete ait motorini taşımak için sözleşme gereği tesisten aldığı, kendilerine ait istasyona gelen tankerdeki mühürleri bozup hortum vasıtası ile yandaki varile aktarmak suretiyle TCK 155/2 kapsamında güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmasının talep edildiği ve iddianamenin kabulü üzerine Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/797 sayılı esasıyla İsmet Solmaz ve Sinan Solmaz hakkında güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açıldığı, şüpheli İsmet Solmaz’a ait Batman Solmaz Petrol Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin şüphelilerin hukuka aykırı eylemleri neticesinde elde etmiş olduğu menfaatte şirketi aracı kıldıkları, sözleşme tarafı olarak görünen şirket adıyla yapılan taşıma sırasında somut olayın meydana geldiği anlaşılmıştır.

…

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve anılan Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmıştır. İddianamede yer alan ifadeler ile Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü’nden alınan bilgiler çerçevesinde İsmet Solmaz hakkında açılan kamu davasının 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde yer alan nitelikte bir kamu davası olmadığı belirlendiğinden idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür. Söz konusu Kurul kararında 2018/797 sayılı esas numarasıyla açıldığı belirtilen kamu davasının, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleye ilişkin süreçte gerçekleştirilen bir fiilden dolayı açılmadığı tespit edilmiştir. Bu çerçevede söz konusu kamu davasının 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde yer alan nitelikte bir kamu davası olmadığı anlaşılmıştır.

Anılan şirket ortaklarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30’uncu maddesinde açıklandığı şekilde EKAP üzerinden yasaklılık teyidinin yapıldığı, yapılan sorgulama sonucunda gerek Batman Solmaz Petrol Nak. Otomotiv Taah. Tic. Ltd. Şti.- Oğuzer Nak. Pet. Ür. İnş. Taah. Tem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı şirket ile özel ortağı şirket adına gerekse pilot ortak olan Batman Solmaz Pet. Nak. Oto. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin tek ortağı ve şirket müdürü İsmet Solmaz adına herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen tespitler doğrultusunda yapılan inceleme sonucunda başvuru sahibinin iddiasına konu olan kamu davasının, 24.10.2018 tarih ve 2018/UH.II-1870 sayılı Kurul kararında da belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde yer alan nitelikte bir kamu davası olmadığı anlaşılmış, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.