BAŞVURU SAHİBİ:

Tandem Tra. Sis. Elekt. Bilgi İşl. Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/374679 İhale Kayıt Numaralı “Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başk. Trafik Şb. Md. Sorumluluk Alanında Bulunan Kentiçi ve Mahalle (Köy) Trafik Düşey İşaretleme (Trafik Levha) Sistemi Dahilinde Kullanılmak Üzere Muhtelif Trafik Levhaları ve Levha Direklerinin Satın Alınması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 24.08.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başk. Trafik Şb. Md. Sorumluluk Alanında Bulunan Kentiçi ve Mahalle (Köy) Trafik Düşey İşaretleme (Trafik Levha) Sistemi Dahilinde Kullanılmak Üzere Muhtelif Trafik Levhaları ve Levha Direklerinin Satın Alınması” ihalesine ilişkin olarak Tandem Tra. Sis. Elekt. Bilgi İşl. Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 09.10.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.10.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.10.2020 tarih ve 47356 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1647 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdarece 28.08.2020 tarihinde tebliğ edilen yazıyla imza sirkülerinin 02.09.2020 tarihine kadar gönderilmesinin talep edildiği, aynı gün acele posta yoluyla gönderdikleri belgelerin idareye 03.09.2020 tarihinde teslim edildiği, bu nedenle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiği; idarenin bu işleminin mevzuata aykırı olduğu, zira idarece istenilen belgelerin EKAP üzerinden erişilebilen belgeler olduğu, ayrıca idarece belgenin gönderilmesi için verilen sürenin makul olmadığı, kaldı ki belgenin geç ulaşmasının üçüncü kişinin kusuru olduğu, dolayısıyla üçüncü kişinin kusuru sebebiyle geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, üçüncü kişinin kusurunun sorumluluğu ortadan kaldırdığı, yine idarenin herhangi bir zararının da söz konusu olmadığı, bu nedenlerle idarece uygulanan yaptırımın ölçülülük ilkesini ihlal ettiği,  

2) İhale komisyonu mali üyesinin herhangi olumlu veya olumsuz bir görüş belirtmeksizin ihale komisyonu kararını imzalamadığı, bu nedenle kararın usulüne uygun şekilde alınmamış olduğu, bu durumun ihale kararının ve devam eden işlemlerin iptalini gerektirdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yeterlik bilgileri tablosu sunulan ve tekliflerin elektronik ortamda alındığı başvuru konusu ihalede, şikâyetçi tarafından yeterlik bilgileri tablosunda ilgili belgelere yönelik bilgilere yer verilmiş; sonrasında idarece 28.08.2020 tarihli yazıyla başvuru sahibinden imza sirkülerinin 02.09.2020 tarihi saat 17:00’ye kadar sunulması talep edilmiş; başvuru sahibince ise 28.08.2020 tarihli yazı ekinde, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmiş olan Ankara 59. Noterliği tarafından 06.08.2019 tarih ve 23649 yevmiye numarası ile düzenlenmiş imza sirküleri gönderilmiş olmakla birlikte evrak idare kayıtlarına 03.09.2020 tarihinde alınmış; bu doğrultuda ihale komisyonunca isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 58/A maddesinde “İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir.

(2) Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümleri uygulanır. Ancak e-anahtarlar teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar gönderilir ve teklifler ihale tarih ve saatinde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılır.

(3) Bu ihalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan “Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname” ve ilgili yönetmelikler ekinde bulunan diğer standart formlar kullanılır ve EKAP üzerinden gönderilmeyen teklifler kabul edilmez.

…

(8) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ve istenilmişse teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.

(9) Geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlar ile teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. İhale dokümanında öngörülmesi halinde bu tekliflere ilişkin numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi de bu süreçte tamamlanır. Verilen süre içerisinde istenen belgeleri sunmayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Geçici teminat mektubu ve sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi başarısız sonuçlanan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır. Bu işleme ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve belirlenecek ise ikinci teklif sahibi tespit edilene kadar devam edilir. Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanunun 17 nci maddesi uyarınca işlem yapılır…” hükümleri bulunmakta, bu hükümler doğrultusundaki düzenlemeler İdari Şartname’nin “İhalenin karara bağlanması” başlıklı 36’ncı maddesinde de yer almaktadır.

Dolayısıyla, Ankara 59. Noterliğince düzenlenmiş imza sirküleri EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamadığından, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olması öngörülen başvuru sahibinden bahse konu belgenin talep edilmesinin ve verilen süre içerisinde bu belgeyi sunmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesinin kamu ihale mevzuatının bir gereği olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, alıntılanan Yönetmelik hükmünde ilgili belgelerin isteklilerce sunulabilmesi için makul bir süre verileceği hüküm altına alınmış olup, bu doğrultuda idarece verilen sürenin makul olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

EKAP kayıtlarına göre idarece imza sirkülerinin talep edilmesine ilişkin yazının 28.08.2020 tarihi saat 11:13’te gönderildiği ve istekliye tebliğ edildiği, yazıda istekliye 02.09.2020 tarihi saat 17:00’ye kadar süre verildiği; dolayısıyla belgelerin sunulabilmesi için 3’ü iş günü olmak üzere 5 tam gün ile yazının tebliğ edildiği 28.08.2020 tarihinde yarım iş günü bulunduğu, bu itibarla toplamda 5,5 günlük bir sürenin söz konusu olduğu; idarece talep edilen belgenin isteklide halihazırda mevcut olan bir belge olduğu da göz önüne alındığında bu sürenin makul olmadığı neticesine ulaşılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibince bir yandan bu sürenin makul olmadığı iddia edilirken, bir yandan Posta ve Telgraf Teşkilatı A.Ş.nin gönderiyi teslim etmekte geciktiğinden bahisle üçüncü kişinin kusurundan söz edildiği de dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının aksine sürenin makul olmadığı yönünde bir kanaatinin bulunmadığı da anlaşılmaktadır.

Son olarak, başvuru sahibince gecikmenin Posta ve Telgraf Teşkilatı A.Ş.den kaynaklandığı ifade edilerek, itirazen şikâyet başvurusu ekinde anılan şirketin ilgili birimince (Bursa Posta Dağıtım Merkezi Müdürlüğü) düzenlenmiş, gönderinin pandemi ve iş yoğunluğu nedeniyle gecikmeli olarak teslim edildiğini belirtir yazının sunulduğu görülmekle birlikte; belgelerin posta yoluyla gönderilmesi zorunluluğu bulunmadığı, isteklinin başka yöntemlerle de (elden vs.) belgeleri idareye ulaştırabileceği, içinde bulunulan salgın döneminde posta/kargo yoluyla gerçekleştirilen işlemlerde gecikmeler yaşandığı/yaşanabileceği hususunda dağıtım şirketlerince yapılan duyuruların herkesin malumu olduğu, dolayısıyla yaşanılan gecikmenin istekli tarafından öngörülmüş olması gereken bir risk niteliği taşıdığı, bu kapsamda istekli tarafından yeterli özen gösterilmediği ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18’inci maddesinin ikinci fıkrasındaki “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” hükmüne aykırı hareket edildiği; istekli tarafından hizmet alınan dağıtım şirketinin kusuru sebebiyle iddiaya konu zarara uğranıldığı düşünülüyorsa, istekli ve dağıtım şirketi arasındaki bu zarar ilişkisinin özel hukuk kapsamında bulunduğu ve uyuşmazlık çözüm yerinin ihaleyi yapan idare veya Kamu İhale Kurumu olmadığı; netice itibarıyla isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdarece 29.09.2020 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibine bildirilen ihale komisyonu kararının “mali üye” Murat Eken tarafından imzalanmadığı, bununla birlikte kararda bahse konu üyenin karşı oy kullandığına dair herhangi bir kayda/gerekçeye de yer verilmediği tespit edilmiştir.

Nitekim şikâyet başvurusu üzerine idarece de bu durum kabul edilerek 15.10.2020 tarihli yeni bir ihale komisyonu kararı alındığı, karar içeriğinin ilk kararla aynı olduğu ve bu defa kararın “mali üye” Murat Eken tarafından da imzalandığı görülmektedir.  

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale Komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

           İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Netice itibarıyla, EKAP üzerinden tebliğ edilen ihale komisyonu kararında bir üyenin imzasının bulunmamasının alıntılanan Kanun hükmüne aykırı olduğu görülmekle beraber, idarece başvuru sahibinin başvurusu üzerine bu hususta işlem gerçekleştirildiği ve bütün ihale komisyonu üyelerince imzalanmış usulüne uygun yeni bir ihale komisyonu kararı alındığı anlaşılmış, bu doğrultuda gelinen aşamada ihalenin iptal edilmesini gerektirecek bir durum bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.    

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.