tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, yukarıda aktarılan İdari Şartname’de belirtilen yetkili merciler tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin isteklilerce sunulması gerektiği hk 1
Toplantı No : 2021/011
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 17.03.2021
Karar No : 2021/UY.II-600
BAŞVURU SAHİBİ:
Er-Tek Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi-Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Elektrik İletim A.Ş. 10. Bölge Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/677173 İhale Kayıt Numaralı “170 Kv 1272 Mcm Topçam-Reşadiye Eihattının 42-77 Nolu Direkler Arası Takviye Tesis İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Türkiye Elektrik İletim A.Ş. 10. Bölge Müdürlüğü tarafından 06.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “170 Kv 1272 Mcm Topçam-Reşadiye Eihattının 42-77 Nolu Direkler Arası Takviye Tesis İşi” ihalesine ilişkin olarak Er-Tek Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi-Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığının 10.02.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.02.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.02.2021 tarih ve 9830 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/351 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece tekliflerinin özel ortak Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, önce Tekin Duman altında gerçek kişi tacir olarak faaliyetini sürdüren, 14.09.2020 tarihinde tüm hak ve alacakları ile Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adında tek ortaklı limited şirkete dönüşen, şirketin % 100’üne (yüzde yüzüne) sahip olan ortak Tekin Duman adına düzenlenmiş olduğu, ancak Tekin Duman’ın 31.12.2020 tarihinde tüm hisselerini Turgay Ocak adlı kişiye devrettiği, söz konusu durumun ihale dosyası kapsamında sunulan “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler (standart Form- KİK033.0/Y)” belgesinden ve “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler (standart Form-KÎK033,0/Y)” belgesinde belirtilen ilgili Ticaret Sicil Gazetesi’nin tetkikinden anlaşıldığı dolayısıyla iş deneyim belgesinin Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait iş deneyim belgesi olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,
İhale komisyonu kararının mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki, somut uyuşmazlığın, esasen komisyon kararında belirtildiği gibi nev’i değiştiren şahıs işletmesinin değişiklikten önceki edindiği iş deneyim veya ortağa ait iş deneyim belgesinin kullanımı mevzuu olmayıp uyuşmazlığa konu belgenin yanlış düzenlenmesi işlemi olduğu, belgede yer alan açıklamadan da anlaşılacağı üzere belge sahibi Tekin Duman’ın 14.09.2020 tarihindeki tür değişikliği ile aynı sicil numarasıyla tescil ve ilan olunan ve Tekin Duman’ın %100 hissesine sahip olduğu Çavuşoğlu 52 Enerji Taah. İnş. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.ne dönüştüğü, bu değişikliğin 14.09.2020 tarih ve 10159 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 970’inci sayfasında yayınlandığı,
Belgeye konu işin kabul tarihinin 26.10.2020, belge düzenlenme tarihinin ise 12.11.2020 olduğu ve bu tarihlerde Tekin Duman’ın tacir sıfatını yitirdiği, Tekin Duman’ın %100 hissesine sahip olduğu Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin tüzel kişilik kazandığı,
31.12.2020 tarihinde Tekin Duman’ın Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ndeki hisselerini devretmesinin, tür değişimi sonucunda bağımsız tacir sıfatını haiz tüzel kişiliğe kavuşan, hakediş raporlarını, geçici kabul tutanaklarını yüklenici sıfatıyla imzalayan ve nihayetinde belgeye konu işi bitiren Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin anılan belgeyi kullanımına engel olmadığı, bunu sınırlayan bir mevzuat düzenlemesi bulunmadığı,
Uyuşmazlığa konu belgenin, hem de belgeye konu işin geçici kabul ve hakediş raporlarının düzenlendiği tarihlerde, belgede adı geçen Tekin Duman’ın hukuken ticari kimliğinden söz edilmesine imkân bulunmadığı halde adına belge düzenlenmesinin, belgeyi düzenleyen idare görevlilerinin bilgi eksikliği veya kanun koyucunun ilgili mevzuatı ihdas amacının dışında yorumlanmasından kaynaklanabileceği, öte yandan, anılan belgede belge sahibinin adı her ne kadar yanlış yazılmışsa da, açıklama kısmında yer verilen “Tekin Duman 14.09.2020 tarihinden itibaren nebi değişikliği yaparak 14.09.2020 -10159 sayılı ticaret sicil gazetesinde yayınlayarak Çavuşoğlu 52 Enerji Taah. İnş. Turizm San. Tic. Ltd. Şti. adında yeni firma değişikliğine gidilmiştir.” açıklaması dikkate alınarak idarece re’sen belgeyi düzenleyen idareyle yazışmak suretiyle nev’i değişikliği ve belgeye konu iş kapsamındaki geçici kabul, kesin kabul tutanakları, hakediş raporları vs.nin talep edilmesi ve gelen bilgi ve belgeler üzerinden değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken komisyon kararında belirtilen gerekçeyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
- b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
…
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
…
Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.
…
(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,
- a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
- b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Türk Ticaret Kanunu’nun “IV – Tür değiştirme” bölümünde “1.Genel Hükümler” kısmında yer alan 180’inci maddesinde “(1) Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Geçerli tür değiştirmeler” başlıklı 181’inci maddesinde “(1) a) Bir sermaye şirketi;
- Başka türde bir sermaye şirketine;
- Bir kooperatife;
- b) Bir kollektif şirket;
- Bir sermaye şirketine;
- Bir kooperatife;
- Bir komandit şirkete;
- c) Bir komandit şirket;
- Bir sermaye şirketine;
- Bir kooperatife;
- Bir kollektif şirkete;
- d) Bir kooperatif bir sermaye şirketine dönüşebilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme” başlıklı 194’üncü maddesinde “(1) Bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu hâlde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193 üncü madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.
(2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.
(3) Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için, söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalı ve ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Bu hâlde, ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi, bir kollektif veya komandit şirket ise mezkûr ticaret şirketinin borçlarından, ticari işletmeyi işletecek kişi ve kişiler ile ticaret şirketinin eski ortakları da 264 üncü maddedeki zamanaşımı süresince sıfatlarına göre müteselsilen sorumlu olurlar. Dönüştürmeye bu Kanunun 264 ilâ 266 ncı maddeleri de uygulanır.
(4) 182 nci maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2 İhale konusu işe ilişkin bilgiler
2.1. İhale konusu işin
- a) Adı:170 kV 1272 MCM Topçam-Reşadiye EİHattının 42-77 nolu Direkler Arası Takviye Tesis İşi
- b) Yatırım proje no’su/kodu:-
- c) Miktarı (fiziki) ve türü:
170 kV 1272 MCM Topçam-Reşadiye E.İ. Hattının 42-77 no.lu Direkler Arası Takviye İşi
170 kV 1272 MCM Topçam-Reşadiye E.İ. Hattının 42-77 no.lu Direkler Arası Takviye İşi kapsamında;
42-77 no.lu Direkler Arası yaklaşık 242,300 ton galvanizli demir direk, yaklaşık 14,30 km 1272 MCM faz, OPGW ve 70 mm² koruma iletkenlerinin demontajı yapılacak.
Hattın 42-77 no.lu Direkler Arasına yaklaşık 847 ton 38 adet galvanizli demir direğin montajı yapılacaktır.
Hattın 42-77 no.lu Direkler Arasına yaklaşık 14,30 km 1272 MCM iletken, yaklaşık 15,11 km 24 fiberli G-652 D OPGW 88 tipi fiber koruma iletkeni ve yaklaşık 14,30 km 70 mm² galvanizli çelik koruma teli çekilecektir. Hattın 41-42 ve 77-78 no.lu direkler arasında mevcut faz ve koruma iletkenleri aktarılacaktır. OPGW fiber koruma teli 41-78 numaralı direkler arasında (15,11 km) çekilecektir. (Mevcut faz, OPGW ve koruma iletkenlerinin her türlü hat hırdavatları ile birlikte (mevcut hırdavatlar haricinde kullanılması gereken yeni hırdavatlar ile kule revizyonlarıda dahil) teknik şartnameye uygun olarak tel aktarımı yapılacaktır)
İşe başlamadan önce etap listesi Bölge Müdürlüğüne teslim edilerek onay alınacaktır. Etap listesi onaylandıktan sonra malzeme siparişi verilecektir. Galvanizli Demir Direk Malzemeleri demontaj edilerek paketlenecektir. Demontajı yapılan Hat malzemeleri tartıldıktan sonra Bölge Müdürlüğünün belirleyeceği yere nakliyesi yapılacaktır.
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Yapılacağı yer:ORDU, TOKAT
- d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…
- h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren belge,
…
7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
- a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
- b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
- c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
- d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
…
7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:
Bu ihalede benzer iş olarak, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşler için 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Gruplarına Dair Tebliğ’de yer alan D/I veya D/III Grubu işler benzer işler olarak kabul edilecektir.
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İhale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri; Elektrik, Elektrik-Elektronik, Makine veya İnşaat bölümleridir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru konusu ihalede EKAP üzerinden 15 adet ihale dokümanı indirildiği, 06.01.2021 tarihinde yapılan ihaleye (10) isteklinin katıldığı, (01.02.2021) onay tarihli ihale komisyonu kararında “Er-Tek Enerji Taah. İnş. Tur, San. ve Tic. Ltd. Şti. -Çavuşoğlu 52 Enerji Taah. İnş. Turz. Sak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın, iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu 2 (iki) adet belgeden birinin iş ortaklığını oluşturan firmalardan Er-Tek Enerji Taah. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasına ait olduğu, diğer iş ortağının sunduğu belgenin de daha önce Tekin Duman adı ile gerçek kişi olarak faaliyetlerini sürdüren ve 14.09.2020 tarihinde tüm hak ve alacakları ile tek ortaklı limited şirkete dönüşen dolayısıyla şirketin %100’üne (yüzde yüzüne) sahip olan ortağa ait olduğu, ancak bu ortağın da 31.12.2020 tarihinde tüm hisselerini Turgay Ocak adlı kişiye devrettiği, ihale dosyası kapsamında sunduğu ilgili iş deneyim belgesi ile ilgili “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler (standart Form- KİK033.0/Y)” belgesinden ve söz konusu “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler (standart Form-KÎK033,0/Y)” belgesinde belirtilen ilgili ticaret sicil gazetesinin tetkikinden anlaşılmıştır.
…ilgili iş deneyim belgesi, Çavuşoğlu 52 Enerji Taah. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait iş deneyim belgesi olarak değerlendirilemeyeceğinden istekli ilgili iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” gerekçesine yer verilerek başvuru sahibi Er-Tek Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi- Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.
Er-Tek Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi- Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın özel ortağı Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü tarafından Tekin Duman adına düzenlenen “154 KV Kahta TM Bağlantıları E.İ. Hattı Yapım İşi”ne ilişkin 12.11.2020 tarihli ve 2020/122527-4043361-1-1 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgeye konu işin sözleşme tarihinin 06.05.2020, kabul tarihinin ise 26.10.2020 olduğu, anılan belgenin açıklama kısmında “Tekin Duman 14.09.2020 tarihinden itibaren nebi değişikliği yaparak 14.09.2020 -10159 sayılı ticaret sicil gazetesinde yayınlayarak Çavuşoğlu 52 Enerji Taah. İnş. Turizm San. Tic. Ltd. Şti. adında yeni firma değişikliğine gidilmiştir.” açıklamasına yer verildiği görülmüştür.
Çavuşoğlu 52 Enerji Taah. İnş. Turz. Sak. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler”i gösteren belgede, %100 hisse sahibi ortak olarak Turgay Ocak, Ticaret Sicili Gazetesi tarih ve sayısı kısmında 31/12/2020-10236 bilgilerine yer verildiği, Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesi üzerinden yapılan incelemede 31/12/2020 tarihli ve 10236 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin 907’nci sayfasında şirketin %100 hisse payının Tekin Duman tarafından Turgay Ocak’a devredildiği bilgisinin bulunduğu, ihale tarihi itibariyle Çavuşoğlu 52 Enerji Taah. İnş. Turz. Sak. ve Tic. Ltd. Şti.nin %100 hisse payı sahibi Turgay Ocak olan tek ortaklı limited şirket olduğu tespit edilmiştir.
Yine Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesi üzerinden yapılan incelemede, 14.09.2020 tarihli ve 10159 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 970 ve 971’inci sayfalarında, Tekin Duman ticari işletmesinin tür değiştirerek Çavuşoğlu 52 Enerji Taah. İnş. Turz. Sak. ve Tic. Ltd. Şti.ne dönüştüğünün ilan edildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat çerçevesinde tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, yukarıda aktarılan İdari Şartname’de belirtilen yetkili merciler tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin isteklilerce sunulması gerektiği,
Diğer taraftan yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinden, iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgelerin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmasının, bu şartların her ihalede aranmasının ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Anılan Kanun maddesi ile belge sahiplerine kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiler tarafından iş deneyim belgelerinin kullanılması imkânı verilirken belge sahipliğinin ön koşul olarak belirlendiği, bu nedenle tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olunması şartına ilişkin sağlanması gereken süre başlangıcının iş deneyim belgesinin edinilmesine hak kazanma tarihinden önce olamayacağı, istekliler tarafından şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı ve aynı zamanda temsile ve yönetime yetkili olan kişiye ait iş bitirme belgesinin kullanıldığı durumlarda ortağın iş bitirme belgesi edinmeye hak kazanma tarihi ile ihale tarihi arasında en az bir yıl sürenin geçmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu iş deneyim belgesinin Tekin Duman adına düzenlendiği, Tekin Duman’ın Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ndeki %100 hisse payını Turgay Ocak’a devrettiği ve anılan hususun 31/12/2020 tarihli ve 10236 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin 907’nci sayfasında ilan edildiği, ihaleye katılan Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinde ihale tarihi olan 06.01.2021 itibarıyle ortaklığı bulunmayan Tekin Duman’a ait iş deneyim belgesinin sunulmasının mümkün olmadığı tespit edilmiştir.
Diğer taraftan, iş deneyim belgesine sahip kişilerin kuracakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesi için gereken şartların 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde açıkça hükme bağlandığı, söz konusu hükümden belge sahip kişilerin kuracakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesi hakkının kuruluş tarihinde ortaya çıkmadığı, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmasının ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmasının, bu şartların her ihalede aranmasının ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “IV- “Tür değiştirme” başlığı altında yer alan 180’inci maddesinde bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu, 181’inci maddesinde “Geçerli tür değiştirmeler” başlığı altında sayma yöntemiyle bir sermaye şirketinin dönüşebileceği sermaye şirketi türlerinin sayıldığı, 182 ilâ 193’üncü maddelerde ise tür değiştirmeye ilişkin diğer hususların düzenlendiği, bahsi geçen maddeler kapsamında ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, ayrıca 194’üncü maddesinde ise bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesine ilişkin özel bir hükme yer verildiği, söz konusu maddede işletmenin nev’i (tür) değiştirerek ticari şirkete dönüşmesi halinde anılan Kanun’un 182 ila 193’üncü maddelerinin kıyas yoluyla uygulanacağı belirtildiği halde, 6102 sayılı Kanun’un 180’inci maddesinde belirtilen ilkenin uygulanacağı yönünde hüküm bulunmadığı, dolayısıyla 6102 sayılı Kanun’da ticari işletmenin nev’i (tür) değiştirerek ticari bir şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddeleri açıkça belirtildiğinden ve belirtilen maddeler arasında “Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” kuralının yer aldığı 180’inci madde bulunmadığından, işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka şirket türüne dönüşmesi niteliğinde olmadığı, bir başka ifadeyle ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görülmediği, dolayısıyla yeni türe dönüştürülen şirketin eski ticari işletmenin devamı niteliğinde sayılamayacağı tespit edilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale işlem dosyasında yapılan tüm tespitler birlikte değerlendirildiğinde, Tekin Duman ticari işletmesinin gerçek kişi tacir olduğu, ticari bir şirket olmadığı, 6102 sayılı Kanun’da ticari işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddelerinin açıkça belirtildiği ve ticari işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka bir şirkete dönüşmesi niteliğinde olmadığının açık olduğu, bu itibarla, Çavuşoğlu 52 Enerji Taah. İnş. Turz. Sak. ve Tic. Ltd. Şti.nin, Tekin Duman ticari işletmesinin devamı niteliğinde sayılamayacağı,
Bu çerçevede, Tekin Duman tarafından kurulan Çavuşoğlu 52 Enerji Taah. İnş. Turz. Sak. ve Tic. Ltd. Şti. tüzel kişisi tarafından, Tekin Duman’a ait olan iş deneyim belgesinin kullanılması hakkının, 14.09.2020 tarihinde doğmadığı, Tekin Duman’a ait iş bitirme belgesine konu işin kabul tarihinin 26.10.2020 olduğu, bu durumda Tekin Duman’ın iş bitirme belgesi edinmeye hak kazanma tarihinin işin kabul tarihi olan 26.10.2020 olduğu, başvuruya konu ihale tarihi (06.01.2021) ile Tekin Duman’ın iş bitirme belgesi edinmeye hak kazanma tarihi (26.10.2020) arasında bir yıllık süreninin geçmediği ve anılan tüzel kişiliğin Tekin Duman’a ait iş deneyim belgesini şikayete konu ihalede kullanma hakkının doğmadığı, kaldı ki yukarıda da ifade edildiği üzere 31/12/2020 tarihli ve 10236 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin 907’nci sayfasında Tekin Duman’ın Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ndeki %100 hisse payını Turgay Ocak’a devrettiği bilgisinin yer aldığı ve ihale tarihi olan 06.01.2021 itibariyle anılan şirkette ortaklığı dahi bulunmadığı, ihale tarihi olan 06.01.2021 itibariyle ortaklığı bulunmayan Tekin Duman’a ait iş deneyim belgesinin sunulamayacağı, ihale dokümanında sunulması yeterlik kriteri olarak belirlenmiş belgelerin idarece sonradan tamamlatılamayacağı, belge eksikliği söz konusu olduğunda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6’ncı maddesindeki bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilemeyeceği dolayısıyla Er-Tek Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi- Çavuşoğlu 52 Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idare işleminde mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.