Türk Ticaret Kanununda bir ticari işletmenin tür değiştirerek bir ticaret şirketine dönüşmesi durumunda uygulanması gereken maddeler arasında Tür değiştirme maddesinde yer alan Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır ilkesinin bulunmadığı dikkate alındığında Şti in (mezuniyet belgesi kullanan şahıs firması ) ticari işletmesinin devamı niteliğinde olmadığı sonucuna ulaşıldığı ihalenin ilan tarihi ve tüzel kişiliğin tescilinin ilan tarihi birlikte değerlendirildiğinde 5 yıllık asgari şartın gerçekleşmesinin fiilen mümkün olmadığı anlaşıldığından anılan mezuniyet belgesinin şikayete konu ihalede iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağı hk 1

  • Toplantı No        : 2021/011
  • Gündem No       : 40
  • Karar Tarihi         : 17.03.2021
  • Karar No              : 2021/UY.I-618

BAŞVURU SAHİBİ:Temir Mühendislik İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Üsküdar Belediye Başkanlığı İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/744331 İhale Kayıt Numaralı “Üsküdar İlçesi 2021 Yılı Kısmi Teklifli Yol Düzenleme İnşaatı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Üsküdar Belediye Başkanlığı İşletme Müdürlüğü tarafından 28.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Üsküdar İlçesi 2021 Yılı Kısmi Teklifli Yol Düzenleme İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Temir Mühendislik İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi nin 16.02.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.02.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.02.2021 tarih ve 9899 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/352 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından tekliflerinin iş deneyimini tevsik için sunulan belgelerin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Selami Üzel’in mezuniyet belgesinin sunulduğu, anılan kişinin Temir Müh. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. %100 ortağı olduğunun belgelendirildiği, ancak Temir Müh. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tescil tarihinin 11.02.2020 olduğu ve asgari 5 yıl tüzel kişiliğin %51 veya daha fazla ortağı olma şartının gerçekleştirilemediği gerekçesiyle belgenin uygun görülmediği, Yönetmelik’in 47.12’nci maddesi gereği anılan belgenin kabul edilmesi gerektiği, idarenin kararının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

  1. h) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası (Dörtyüzkırkdokuzbinikiyüzellidokuz Türk Lirası) olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tür değiştirme” başlıklı 180’inci maddesinde “(1) Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü,

“Geçerli tür değiştirmeler” başlıklı 181’inci maddesinde “(1) a) Bir sermaye şirketi;

  1. Başka türde bir sermaye şirketine;
  2. Bir kooperatife;
  3. b) Bir kollektif şirket;
  4. Bir sermaye şirketine;
  5. Bir kooperatife;

Bir komandit şirkete;

  1. c) Bir komandit şirket;
  2. Bir sermaye şirketine;
  3. Bir kooperatife;
  4. Bir kollektif şirkete;
  5. d) Bir kooperatif bir sermaye şirketine,dönüşebilir.” hükmü,

“Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme” başlıklı 194’üncü maddesinde “(1) Bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu halde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193. madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.

(2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi halinde 182 ilâ 193. maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.

(3) Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için, söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalı ve ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Bu hâlde, ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi, bir kollektif veya komandit şirket ise mezkûr ticaret şirketinin borçlarından, ticari işletmeyi işletecek kişi ve kişiler ile ticaret şirketinin eski ortakları da 264 üncü maddedeki zamanaşımı süresince sıfatlarına göre müteselsilen sorumlu olurlar. Dönüştürmeye bu Kanunun 264 ilâ 266 ncı maddeleri de uygulanır.

(4) 182 nci maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinde “…(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in 47’nci maddesinde “(7) Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekliler tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında; tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresi sonuna kadar bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

(12) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından ihalelerde iş deneyimi olarak kullanılabilir. ” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

  1. a) Adı:ÜSKÜDAR İLÇESİ 2021 YILI KISMİ TEKLİFLİ YOL DÜZENLEME İNŞAATI YAPIM İŞİ
  2. b) Yatırım proje no’su/kodu:
  3. c) Miktarı (fiziki) ve türü:

2 Kısım Halinde Kısmi Teklifli; 52 kalem tür ile Yol Düzenleme Yapım İşi (1) ve 49 kalem tür ile Yol Düzenleme Yapım İşi (2)” düzenlemesi,Aynı Şartname’nin 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

ı) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

  1. a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
  2. b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
  3. c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

 

  1. d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:{Belirtilmemiştir}

7.5.5. Bu Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11/06/2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde” yer alan A / V. Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, şikayete konu ihalenin 2 kısımdan oluştuğu, ihalenin 2 kısmına da toplam 18 teklif sunulduğu, yapılan yeterlik değerlendirmesi sonucunda aralarında başvuru sahibinin de bulunduğu 3 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idare tarafından hesaplanmış olan sınır değerin altında teklif bedeli sunan isteklilerin tekliflerinin reddedildiği anlaşılmış olup ihalenin birinci kısmında Zenit Yapı A.Ş.nin, ikinci kısmında ise Titiz İnş. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendikleri anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla isteklinin %100 ortağı ve şirket müdürü olan Selami Üzel’e ilişkin mezuniyet belgesinin sunulduğu, anılan belge ile birlikte Selami Üzel’in Temir Müh. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 5 yıldır kesintisiz en az %51 hissesine sahip olduğuna ilişkin “Ortaklık Durum Belgesi”nin sunulduğu, anılan belgenin SMMM tarafından kaşelenip onaylandığı anlaşılmıştır. İdare tarafından yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi Temir Müh. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi içerisinde sunmuş olduğu 17.02.2020 tarihli ve 10017 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde istekli limited şirketinin 11.02.2020 tarihinde tescil edildiği, ihale tarihi ve ortaklık durum belgesinin düzenlenme tarihi göz önünde bulundurulduğunda, mezuniyet belgesi sahibi Selami Üzel’in tescili 11.02.2020 yılında yapılmış bir tüzel kişiliğin 5 yıldır ortağı olmasının mümkün olamayacağı gerekçesiyle teklifinin ihalenin iki kısmında da değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan Ticaret Sicili Gazeteleri incelendiğinde, 17.02.2020 tarih ve 10017 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi içeriğinde tescil edilen hususların “tür değişikliği, sözleşme” olarak ifade edildiği, Kuruluş maddesi içeriğinde, “İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü’nde 1161812211400019 mersis numarası ile kayıtlı Selami Üzel-Temir Mühendislik İnş. Taah. ticari işletmesinin Türk Ticaret Kanunu’nun 194 ve 180 ila 193’üncü maddelerine göre tür değiştirmesi suretiyle, aşağıda adları soyadları, yerleşim yerleri ve uyrukları yazılı kurucular arasında bir limited şirket kurulmuştur.” ibaresine yer verildiği, anılan durumun 11.02.2020 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.

Bu doğrultuda, Selami Üzel-Temir Mühendislik İnş. Taah. ticari işletmesinin; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca tür değiştirdiği ve aynı ticaret sicil numarası ile Temir Müh. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tüzel kişiliğinin kurulduğu, bu konuya ilişkin hususların da İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü’ne tescil edilerek 17.02.2020 tarih ve 10017 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği tespit edilmiştir. Ayrıca bu tür değişikliği sonucunda, adı geçen tüzel kişiliğin sermayesinin tamamının Selami Üzel’e ait olduğu tespit edilmiş olup tüzel kişiliği münferiden temsile yetkili olduğu da anlaşılmıştır.

 Yukarıda aktarılan Türk Ticaret Kanunu’nun “Tür değiştirme” başlıklı 180’inci maddesinde, bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği, bu durumda yeni türe dönüştürülen şirketin de eskisinin devamı olduğu ilkesine yer verilmiştir. Anılan Kanun’un “Geçerli tür değiştirmeler” başlıklı 181’inci maddesinde ise; dönüşebilecek türler sınırlı sayıda gösterilmiş olup 182 ilâ 193’üncü maddelerinde tür değiştirmeye ilişkin diğer konular hükme bağlanmıştır. Bu maddeler kapsamında bir ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmediği, bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesine ilişkin hükme aynı Kanun’un 194’üncü maddesinde yer verildiği anlaşılmıştır. Buna göre bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi halinde anılan Kanun’un 182 ilâ 193’üncü maddelerinin kıyas yoluyla uygulanacağı belirtilmiş olup söz konusu 194’üncü maddede aynı Kanun’un 180’inci maddesinde yer alan ilkenin uygulanacağı yönünde bir atıf bulunmadığı anlaşılmıştır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47.12’nci maddesinde yer alan ifadenin de şahıs veya sermaye şirketlerinin dönüşümleri ile ilgili olduğu, mevcut durumda Selami Üzel’in ticari işletme durumunda bulunduğu hususları göz önüne alındığında, söz konusu Yönetmelik maddesinin anılan Ticaret Kanunu maddeleri ile aynı doğrultuda olduğu anlaşılmıştır.

 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda bir ticari işletmenin tür değiştirerek bir ticaret şirketine dönüşmesi durumunda uygulanması gereken maddeler arasında “Tür değiştirme” başlıklı 180’inci maddesinde yer alan “Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” ilkesinin bulunmadığı dikkate alındığında, Temir Müh. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin Selami Üzel-Temir Mühendislik İnş. Taah. ticari işletmesinin devamı niteliğinde olmadığı anlaşılmış olup Temir Müh. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin tüzel kişilik kazanmış olduğu tarihin anılan Kanun’un 194’üncü maddesi uyarınca tür değiştirdiği hususunun Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği 17.02.2020 tarihi olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

 Başvuru sahibi Temir Müh. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan Selami Üzel’e ait mezuniyet belgesinin şikayete konu ihalede iş deneyimini tevsik için kullanılabilmesi için, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39 ve 47’nci maddeleri uyarınca Selami Üzel’in  Temir Müh. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 5 yıl kesintisiz olarak en az %51 den fazla hissesine sahip olmasının gerektiği, anılan durumu tevsik için SMMM onaylı Ortaklık Durum Belgesinin sunulduğu, ancak anılan belgenin Temir Müh. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin Selami Üzel-Temir Mühendislik İnş. Taah. ticari işletmesinin devamı niteliğinde olduğu varsayımıyla düzenlendiği, yukarıda yapılan hukuki yorum gereği birbirlerinin devamı niteliğinde olmadığı sonucuna ulaşıldığı, ihalenin ilan tarihi ve tüzel kişiliğin tescilinin ilan tarihi birlikte değerlendirildiğinde 5 yıllık asgari şartın gerçekleşmesinin fiilen mümkün olmadığı anlaşıldığından anılan mezuniyet belgesinin şikayete konu ihalede iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,Oybirliği ile karar verildi.