kayıt tarihi by

şeklen idari işlem olarak belirlenmesi yargısal denetim açısından önem arz etmektedir.İdari işlemlerin idari yargı denetimine tabi olacağı düşünüldüğünde Danıştay‟ın idari işlem için yaptığı belirlemelerin ortaya konması gerekir.

Danıştayın ihale kararlarına bakışı

Danıştay idari işlemi “Bir kamu hizmetinin yürütülmesi için, idarenin tek yanlı iradesi ile kamu hukuku esaslarına dayanarak ilgililerin hukuki durumlarını etkileyen kararlar” olarak tanımlamıştır. Ayrıca Danıştay‟ın diğer bazı kararlarında verilen tanımlarda idari işlemin çeşitli unsurlarına vurgu yapılmaktadır.

…..Danıştay 10.Dairesinin 17.10.1990 tarih ve 1989/492 Esas ve 1990/2224 Karar sayılı kararında idari işlemler “kamu kurum ve kuruluşları tarafından, kamu hukuku kuralları uyarınca tesis edilen, tek taraflı, doğrudan uygulanabilir nitelikte hukuki tasarruflar” olarak tanımlanırken; ….Danıştay 10.Dairesinin 26.03.2003 tarih ve 2002/5500 Esas ve 2003/1119 Karar sayılı kararında kamu hizmeti unsuruna vurgu yapılarak “kamu hizmetinin düzenlen mesi veya yürütülmesi amacıyla kamu gücüne dayanılarak tesis edilen işlemlerin idari işlem niteliğini taşıdığı” belirtmektedir.

Bu kararlarından birinde ihale kararının da idari işlem olduğu ortaya konmuştur. Buna göre “Kamunun sahip olduğu taşınmaz malların idare, tahsis ve satışı ile ilgili olarak yapılan bütün işlemler kanunlarla düzenlenmiş idari usullere göre tesis edildiğinden idare hukuku ilkelerine ve kamu hukukunu yakından ilgilendiren kanunlara göre yapılacağından bu türlü işlemlerin idari bir işlem oldukları açıktır.”……D.10.D. 17.10.1990 T., 1989/492 E., 1990/2224 Kararı

Bir diğer kararında ise “Ayrılabilir işlem teorisine göre, birden çok işlemden oluşan bir süreçte, işlemlerden her birinin nihai işlemden ayrı, ondan bağımsız bir kimliği veya etkisi var ise, iptal davasının konusunu oluşturmak bakımından, içinde bulunduğu idari süreçten ayrılarak iptal davasına konu olabilecekleri kabul edilmektedir.

Bu durumda, davalı idare iddiasının aksine davaya konu edilen  İhale  Komisyonu kararı,    kesin, yürütülmesi zorunlu bir işlem olup, tek başına idari davaya konu edilebilecek niteliktedir.” yönünde karar vererek ihale komisyon kararlarının idari işlem olduğuna kanaat getirmiştir…..Danıştay 10.Dairesinin 22.06.2004 tarih ve 2004/8257 Esas ve 2004/7618 Karar sayılı kararı. 

Danıştay ihale kararını idari işlem olarak kabul etmekle beraber kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem niteliğini haiz olmadığından maddi yönden idari işlem olarak görmemektedir.Nitekim bir kararında da ihale kararının tek başına değil; ihale kararına yönelik yapılan başvuru sonucu verilen Kamu İhale Kurul kararı ile birlikte dava konusu edilebileceğini hükme bağlamıştır

….Danıştay 13.Dairesinin 21.09.2005 tarih ve 2005/7980 Esas ve 2005/4580 Karar sayılı kararına göre: (…) (İ)hale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken işlem, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten, sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreç içerisinde, ihale makamı tarafından yapılan işlemler değil, bu işlemlere karşı,

anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikayet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikayet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlemdir. (…)

Bu duruma göre, 2577 sayılı Kanun’da yer alan yasal düzenleme karşısında, idari davaya konu edilebilecek nitelikte, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmayan ihalenin iptali isteminin esasını inceleme olanağı yoktur.

Her ne kadar, ihale işleminin davacının hukuksal durumunda yeni bir takım etkiler yaratabilme gücüne sahip olması nedeniyle, yürütülmesinin zorunlu olduğu söylenebilirse de, yukarıda da belirtildiği gibi söz konusu işlem, 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre, yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu bakımından, dava konusu edilebilecek nitelikte, kesin bir işlem değildir.

Benzer nitelikteki bir başka Danıştay kararı için bkz. Buz (2007), s.224: Danıştay 13.Dairesinin 11.11.2005 tarih ve 2005/6367 Esas ve 2005/ 5455 Karar sayılı kararı.

Bu husus yargı yoluna başvurmadan önce Kamu İhale Kuruluna başvurunun zorunlu olmasından kaynaklanmaktadır.

İdare, sözleşmeye hazırlık süreci niteliğinde olan ihale aşamasında idare hukuku kurallarına; sözleşme aşaması ve sonrasında ise özel hukuk kurallarına tabidir.

Her ne kadar ihale kararı alan idarenin, sözleşme yapma zorunluluğu bulunmasa ve bu yönden kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem tesis edilmiş olmasa dahi, ihale işlemlerinde yargısal denetim yolunun açık olması için Danıştay‟ın da görüşüne uygun olarak bu işlemler idari işlem niteliğinde görülüp idare hukuku kurallarına tabi kılınmıştır.

Sözleşme aşaması ise doğrudan özel hukuk alanına tabi kılınıp ihale sonucu imzalanan sözleşme özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir.

idare, özel hukuk alanında olsa bile hukuki bir ilişkiye girerken ya da sözleşmenin diğer tarafını belirlerken suiistimalleri önlemek adına, karar alma sürecinde ihale kanunlarına yani idare hukuku kurallarına tâbi kılınmıştır.

İhale kararlarının hukuki niteliği 1

CEVAP VER

Lütfen yorumunuzu giriniz!
Lütfen isminizi buraya giriniz