Toplantı No	: 2023/032
Gündem No	: 30
Karar Tarihi	: 07.06.2023
Karar No	: 2023/UM.II-857

BAŞVURU SAHİBİ:

İnfo Endüstri Bilimsel Teknik Cihazlar Pazarlama San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Mühendislik Fakültesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/295045 İhale Kayıt Numaralı “Makine ve Teçhizat” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

On dokuz Mayıs Üniversitesi, Mühendislik Fakültesi tarafından 27.03.2023 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Makine ve Teçhizat” ihalesine ilişkin olarak İnfo Endüstri Bilimsel Teknik Cihazlar Pazarlama San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 19.04.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.04.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.05.2023 tarih ve 91803 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.05.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/613 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikâyete konu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştiği, idarece firmalarının ve Kuzey Teknik Laboratuvar Cihazları İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif vermeye davet edildiği, teklif vermeye davet edilen isteklilerin ekonomik, teknik, hukuki yeterliğe sahip olma sorumluluğunun idarelerde olduğu, ihale komisyonu kararına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendi gereği hisseleri aynı kişiye ait olan firmaların birbirlerinden habersiz şekilde teklif vermelerinin mümkün olmadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu, Kuzey Teknik Laboratuvar Cihazları İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ile firmalarının her ne kadar hisselerinin tamamı Fatih Mehmet Güner’e ait olsa da iki ayrı tüzel kişiliğe sahip olan farklı yönetici kadroları ile farklı şehirlerde faaliyet gösteren söz konusu firmaların birbirlerinden habersiz şekilde teklif vermelerinin mümkün olduğu, kaldı ki Kuzey Teknik Laboratuvar Cihazları İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin vekaleten Kemal Can Gencer, kendilerinin teklifinin ise Fatih Mehmet Güner tarafından verildiği dikkate alındığında bu durumun ispatlanabileceği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

…

Teklif: Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri

…

İfade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: … j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

…

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir….” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde “ İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.^” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Elektronik İhale Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile uygulama yönetmeliklerindeki tanımların yanında;

…

c) e-teklif: Elektronik ortamda EKAP üzerinden hazırlanarak istekli veya istekli adına yetkili kişi veya kişilerce e-imza ile imzalanmış teklifi,…ifade eder” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “Madde 2 – İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Makine ve Teçhizat

b) Türü: Mal alımı

…

e) Miktarı: Laboratuvarda kullanılmak üzere 5 Kalem Makine ve Teçhizat

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Ondokuz Mayıs Üniversitesi Kenevir Araştırmaları Enstitüsü Müdürlüğü Kurupelit Kampüsü Atakum/SAMSUN ” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. e-teklifler istekliler tarafından EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. Teklife ilişkin e-anahtar, e-teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Ondokuz Mayıs Üniversitesi tarafından gerçekleştirilen “Makine ve Teçhizat” işi olduğu, bahse konu işin idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) bendinde yer alan hükme istinaden pazarlık usulü ile ihale edildiği, 22.03.2023 tarihinde 6 firmaya, 24.03.2023 tarihinde 1 firmaya EKAP üzerinden doküman almaya ve teklif vermeye davet konulu yazının gönderildiği, 2 istekli tarafından ihaleye teklif verdiği, bu isteklilerin ihale dışı bırakıldığı ve 17.04.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararında ihale dışı bırakılma gerekçesi olarak “…451******** T.C. kimlik numaralı Fatih Mehmet Güner’in İnfo Endüstri Bil. Tek. Cih. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile Kuzey Teknik Laboratuvar Cihazları İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nde ortaklık oranının aynı ve tam olduğu, her iki isteklinin de yöneticisi olduğu ve her iki isteklinin de adı geçen kişinin hakim etkisi altında bulunduğunun açık olduğu dikkate alınarak bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17’nci maddesinin d bendinde belirlenen “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” yasak fiil veya davranışı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir…” açıklamalarına yer verildiği tespit edilmiş, anılan komisyon kararına göre ihalede geçerli teklif kalmaması sebebiyle ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiaları çerçevesinde EKAP üzerinden yapılan sorgulamalar ile idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler üzerinden tespit edilen hususlara aşağıda yer verilmiştir.

İddiaya konu istekliler bakımından dokümanın indirildiği IP yönünden EKAP üzerinden yapılan sorgulamada;

– İnfo Endüstri Bil. Tek. Cih. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. adına ihale dokümanının Fatih Mehmet Güner tarafından 22.03.2023 tarihinde 46.1.173.141 numaralı IP üzerinden indirildiği,

– Kuzey Teknik Laboratuvar Cihazları İnş. ve Tic. Ltd. Şti. adına ihale dokümanının Kemal Can Gençer tarafından 22.03.2023 tarihinde 88.238.11.23 numaralı IP üzerinden indirildiği,

Şirketlerin adreslerinin;

– İnfo Endüstri Bil. Tek. Cih. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.ne ait yeterlik bilgileri tablosu sunulan ihalelerde kullanılacak birim fiyat teklif mektubu üzerinde adres bilgisi “Oruçreis Mah/Semt Tekstilkent Cad. 10 AB/ 1016 34235 Esenler/İSTANBUL”, telefon numarası “5324822513” olarak belirtildiği, Ticaret Sicili Gazetesi internet sitesi üzerinden yapılan araştırmada 07.07.2022 tarihli ve 10615 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde aynı adresin yer aldığı,

– Kuzey Teknik Laboratuvar Cihazları İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ne ait yeterlik bilgileri tablosu sunulan ihalelerde kullanılacak birim fiyat teklif mektubu üzerinde adres bilgisi “Cumhuriyet Mah. Yavuz Selim Bulvarı Kuzey İş Merkezi 193/8 61100 Ortahisar/Trabzon”, telefon numarası “5335420685” olarak belirtildiği, Ticaret Sicili Gazetesi internet sitesi üzerinden yapılan araştırmada 17.02.2023 tarihli ve 10772 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde aynı adresin yer aldığı,

Yönetim ve temsile yetkili kişilerin;

– İnfo Endüstri Bil. Tek. Cih. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde; anılan tablonun “Vekaletname Bilgileri” başlıklı bölümünün “Vekil Bilgileri” başlıklı satırında “Meltem Üyetürk, 355********” bilgileri, “Vekaletnameyi Düzenleyen Noterlik Adı, Tarihi ve Yevmiye Numarası” başlıklı satırında ise “Bakırköy 45, 21.06.2019, 14058” bilgilerinin beyan edildiği,

Anılan tablonun “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler” başlıklı bölümünün “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” başlıklı satırında ise “Fatih Mehmet Güner, 451********, 680.000,00/680.000,00” bilgileri, “Yöneticilere Ait Bilgiler” başlıklı satırında ise “Fatih Mehmet Güner, 451********, Müdür” bilgilerinin beyan edildiği, EKAP’tan edinilen ticaret sicili bilgileri sorgulama sonucu sayfasında da %100 ortak ve yönetici müdür olarak Fatih Mehmet Güner isminin yer aldığı,

EKAP üzerinden yapılan sorgulamada, İnfo Endüstri Bil. Tek. Cih. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. adına sunulan e-teklifin 451******** T.C. kimlik numaralı Fatih Mehmet Güner tarafından imzalandığı ve 24.03.2023 tarihinde 46.1.173.141 numaralı IP üzerinden verildiği,

Ayrıca, ihale işlem dosyasında bulunan ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesinden de kontrol edilen Ticaret Sicil Gazetesi örneklerinden, 18.10.2019 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nin 556’ncı sayfasında tek ortağın Fatih Mehmet Güner olduğu bilgilerinin yer aldığı,

– Kuzey Teknik Laboratuvar Cihazları İnş. ve Tic. Ltd. Şti tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde; anılan tablonun “Vekaletname Bilgileri” başlıklı bölümünün “Vekil Bilgileri” başlıklı satırında “Kemal Can Gençer, 700********” bilgileri, “Vekaletnameyi Düzenleyen Noterlik Adı, Tarihi ve Yevmiye Numarası” başlıklı satırında ise “Bakırköy 45, 21.02.2023,4909” bilgilerinin beyan edildiği,

Anılan tablonun “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler” başlıklı bölümünün “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” başlıklı satırında ise “Fatih Mehmet Güner, 451********, 400.000,00/400.000,00” bilgileri, “Yöneticilere Ait Bilgiler” başlıklı satırında ise “Fatih Mehmet Güner, 451********, Müdür” bilgilerinin beyan edildiği, EKAP’tan edinilen ticaret sicili bilgileri sorgulama sonucu sayfasında da %100 ortak ve yönetici müdür olarak Fatih Mehmet Güner isminin yer aldığı,

EKAP üzerinden yapılan sorgulamada, Kuzey Teknik Laboratuvar Cihazları İnş. ve Tic. Ltd. Şti. adına sunulan e-teklifin Fatih Mehmet Güner adına vekaleten 700******** T.C. kimlik numaralı Kemal Can Gençer tarafından imzalandığı ve 23.03.2023 tarihinde 88.238.11.23 numaralı IP üzerinden verildiği,

Ayrıca, ihale işlem dosyasında bulunan ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesinden de kontrol edilen Ticaret Sicil Gazetesi örneklerinden, 17.02.2023 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nin 896’ncı sayfasında tek ortağın ve müdürün Fatih Mehmet Güner olduğu bilgilerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden; isteklileri tereddüde düşüren, katılımı engelleyen, isteklilere anlaşma teklifinde bulunan veya teşvik eden, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunan; alternatif teklif verebilme halleri dışında kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verenlerin ihale dışı bırakılacağı, bu yasağın amacının ihalede serbest bir rekabet ortamının oluşmasını sağlamak ve sözleşme fiyatının oluşması aşamasında herhangi iki isteklinin birbirlerinin teklifinden haberdar olarak danışıklı hareket etmelerini önlemek olduğu anlaşılmakta olup, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde, Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceğinin hükme bağlandığı görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde; her ne kadar isteklilerin şirket adreslerinin aynı olmadığı, aynı IP adresi kullanılmak suretiyle ihale dokümanı indirme ve teklif verme davranışının bulunmadığı görülse de, Fatih Mehmet GÜNER’in İnfo Endüstri Bil. Tek. Cih. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile Kuzey Teknik Laboratuvar Cihazları İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nin %100 ortağı ve her iki firmanın da temsile yetkili müdürü olarak ihaleye katılması halinin anılan isteklilerin irade birliği çerçevesinde birlikte hareket ettikleri, birbirlerinin tekliflerinden haberdar oldukları ve bu koşullarda aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğuna dair kuvvetli karine oluşturduğu hususu ile hizmet konusu alanda faaliyet gösteren isteklilerin sahip olduğu basiretli tacir sıfatlarının gereği olarak kamu ihale mevzuatında yer alan tüm süreçleri göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği hususu birlikte dikkate alındığında, bahse konu istekliler tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesine aykırı şekilde ihaleye teklif verildiği anlaşıldığından; idarece başvuru sahibi İnfo Endüstri Bil. Tek. Cih. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile Kuzey Teknik Laboratuvar Cihazları İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 28’inci maddesinde ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı düzenlenmiş olup idare tarafından ihaleye davet aşamasında firmaların ortaklık yapısının araştırılması gerektiğine ilişkin kamu ihale mevzuatında açıkça bir düzenleme yer almadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının aksine mevcut durumda idareye bir kusur atfedilemeyeceği anlaşılmıştır.

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelenen ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, her ne kadar isteklilerin şirket adreslerinin aynı olmadığı, aynı IP adresi kullanılmak suretiyle ihale dokümanı indirme ve teklif verme davranışının bulunmadığı görülse de Fatih Mehmet GÜNER’in İnfo Endüstri Bil. Tek. Cih. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile Kuzey Teknik Laboratuvar Cihazları İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nin %100 ortağı ve her iki firmanın da temsile yetkili müdürü olarak ihaleye katılması halinin anılan isteklilerin irade birliği çerçevesinde birlikte hareket ettikleri, birbirlerinin tekliflerinden haberdar oldukları ve bu koşullarda aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğuna dair kuvvetli karine oluşturduğu hususu ile hizmet konusu alanda faaliyet gösteren isteklilerin sahip olduğu basiretli tacir sıfatlarının gereği olarak kamu ihale mevzuatında yer alan tüm süreçleri göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği hususu birlikte dikkate alındığında bahse konu istekliler tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesine aykırı şekilde ihaleye teklif verildiği anlaşıldığından; idarece başvuru sahibi İnfo Endüstri Bil. Tek. Cih. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile Kuzey Teknik Laboratuvar Cihazları İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu ifade edilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ihalenin Ondokuz Mayıs Üniversitesi tarafından gerçekleştirilen “Makine ve Teçhizat” işi olduğu, bahse konu işin idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) bendinde yer alan hükme istinaden pazarlık usulü ile ihale edildiği, 22.03.2023 tarihinde 6 firmaya, 24.03.2023 tarihinde 1 firmaya EKAP üzerinden doküman almaya ve teklif vermeye davet konulu yazının gönderildiği, 2 istekli tarafından ihaleye teklif verdiği, bu isteklilerin ihale dışı bırakıldığı ve 17.04.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararında ihale dışı bırakılma gerekçesi olarak, Fatih Mehmet Güner’in İnfo Endüstri Bil. Tek. Cih. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile Kuzey Teknik Laboratuvar Cihazları İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nde ortaklık oranının aynı ve tam olduğu, her iki isteklinin de yöneticisi olduğu ve her iki isteklinin de adı geçen kişinin hakim etkisi altında bulunduğunun açık olduğu dikkate alınarak bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17’nci maddesinin d bendinde belirlenen “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” yasak fiil veya davranışı kapsamında değerlendirildiği ve ihalenin geçerli teklif kalmaması sebebiyle ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde yapılan değerlendirme de, anılan Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) bendinde yer alan hükme istinaden pazarlık usulü ile ihale edilen ihalelerde, teklif vermeye davet edilecek isteklilerin kim olacağına karar verme yetkisinin tamamen idarede olduğu, Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ilkeler çerçevesinde idarenin de basiretli davranması gerektiği açıktır.

Bu itibarla, Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesindeki rekabet ilkesi gözetilerek de ihalenin iptali mümkün iken, tamamen idarenin kendi kusurundan kaynaklanmasına rağmen, ihaleye davet ettiği firmalardan geçerli teklif olan her iki firmanın da aynı kişinin yönetici ve hakim etkisi altında bulunduğu tespiti ile, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17’nci maddesinin d bendinde belirlenen “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” yasak fiil veya davranışı kapsamında değerlendirilmesinin ve ihalede geçerli teklif kalmaması sebebiyle ihalenin iptal edilmesinin ve bu nedenle idarenin daveti üzerine ihaleye katılan firmaların yasaklılık müeyyidesi ile karşı karşıya bırakılmasının da uygun olmadığı ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.