|
BAŞVURU SAHİBİ:
Proyap İnşaat A.Ş.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/658124 İhale Kayıt Numaralı “Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu ile Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı (Km:46+091) – Adana Kuzey Kavşağı (72+703) Arasında Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.01.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu ile Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı (Km:46+091) – Adana Kuzey Kavşağı (72+703) Arasında Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 09.09.2021 tarih ve 41461 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1491 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle;
1) Başvuruya konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Feza Taahhüt A.Ş. – Den-ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın belirlendiği, ancak taraflarınca aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülen isteklilerin açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesine uygun olmadığı iddiasıyla idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından söz konusu şikayetin reddedildiği, sonrasında Kuruma anılan iddia ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kurum tarafından 2019/UY.II-823 sayılı karar ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, söz konusu kurul kararında reddedilen kısımlar için taraflarınca dava yoluna gidildiği, Ankara 8’inci İdare Mahkemesi tarafından “…Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan haricinde aşırı düşük teklif açıklaması sunan diğer isteklilerin açıklamaları kapsamında sunulmuş olan fiyat teklifine ilişkin belgelerin ihale mevzuatı açısından uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılması gerekirken herhangi bir değerlendirme yapılmadan düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kararda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…“ ifadelerine yer verilerek 2019/UY.II-823 sayılı karardaki ikinci iddiaya ilişkin kısmın iptaline karar verildiği, bu kararın temyizen incelenmesi sonucu Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından onandığı ve söz konusu iddiaya ilişkin kısmın Kurumca bizzat incelenmesine karar verildiği, esasın yeniden incelenmesi üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından 2020/UY.II-1489 sayılı kararın alındığı ve Feza Taahhüt A.Ş. – Den-ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, yapılan incelemelerin eksik olduğu, bu nedenle söz konusu kararın da mahkeme tarafından iptal edildiği, bunun üzerine Kurum tarafından 2021/MK-100 sayılı karar alınarak “…1- Kamu İhale Kurulunun 09.09.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1489 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda davacı Feza Taahhüt A. Ş.-Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı açısından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine…” karar verildiği,
Taraflarının ilk ihale komisyonu kararıyla ihaleyi alamadığı, ihale üstüne bırakılan isteklinin belgelerinin mevzuata uygun olmaması sebebiyle de şikayet, itirazen şikayet yoluna başvurulduğu ve iptal davası açıldığı, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin yeniden inceleme yapılması yönündeki kararı üzerine ne idarece ne de Kurumca ayrıntılı bir inceleme yapılmadığı, ilgili kurumlardan bilgi ve belge temini yapılmadığı, salt mevcut evraklar üzerinden inceleme yapıldığı, Danıştay kararının gereklerinin yerine getirilmediği, yapılan yargılamalar sonucunda hukuka aykırı belgelerin mevzuata uygun kabul edildiği, ihalenin tekrar Feza Taahhüt A.Ş. – Den-ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerine bırakıldığı, bu açıdan taraflarının menfaat ve hak ihlalinin 4’üncü ihale komisyonu kararı ile tekrar canlandığı, 3’üncü ihale komisyonu kararıyla aynı ihale taraflarına bırakılmışken, son karar ile ihalenin başka istekli üzerine bırakılıp taraflarının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi konumuna gelmesi durumunda hak ve menfaat ihlali olmadığının iddia edilmesinin uygun olmadığı, her kesinleşen ihale kararı bildirimi veya yeni bir ihale komisyonu kararının bireysel idari işlem niteliğinde olduğu ve şikayet ve itirazen şikayet süreçlerine tabi olduğu, bu hususta emsal olarak Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 10.06.2021 tarihli ve E:2021/2015, K:2021/2168 sayılı kararının bulunduğu,
Yukarıda yer verilen emsal Danıştay kararı ile ihalenin değerlendirme sürecinin halen devam ettiği dikkate alındığında başvurunun süre yönünden reddedilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu, idarece alınan karara karşı taraflarınca süresi içinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin süre yönünde redde ilişkin kararında hukuki isabet bulunmadığı,
2) İdarece aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında BSK/1-P poz numaralı iş kaleminin açıklanmasının istendiği, söz konusu iş kaleminin maliyet bileşenleri arasında yer alan “Antiaging” analiz bileşeninin açıklanması istenilen analiz girdisi olarak belirlendiği, paçal/özel analiz olan söz konusu iş kalemine ait söz konusu analiz girdisinin kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan poz numarası ve rayicinin bulunmadığı, bu girdinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13’üncü maddesine uygun olarak, EK-O5, EK-O6, Ek-07 veya EK-08 belgelerine dayalı olarak usulüne uygun düzenlenen fiyat teklifleri ile açıklanması gerektiği, Antiaging isimli kimyasal içerikli malzemenin can güvenliği ile direkt alakalı devlet yolu imalatında kullanılacağı ve daha önce hep ithal olarak temininin yapıldığı, Türkiye’de akredite edilmiş/yasal izinleri alınmış şekilde üretiminin yapılmadığı, bu durumun aksini kanıtlayacak hususların titizlikle ve eksiksiz olarak tamamlanması gerektiği, aksi halde kamu zararının oluşacağı ve kamu kaynaklarının hatalı kullanımına, can güvenliği ihlaline sebebiyet verileceği, diğer asfalt imalat kalemlerinde kullanılacak bitüm esaslı malzemede TS EN 12591, TS EN 12596, TS EN 13302 vb. standartlar istenirken söz konusu malzemenin yurt içinde üretimi olmadığından, bahse konu malzeme için dünya çapında otorite olan Amerikan Test ve Malzemeler Kurumu’nun bu malzeme ile ilgili ASTM D 4552’de açıklanan standartlarının sağlanmasının şart koşulduğu, Türkiye’de şimdiye kadar idare tarafından onaylanan bir projede kullanılan, laboratuvar ve arazi raporları olan herhangi bir gençleştirici katkı malzemesinin bulunmadığı ve üretilmediği, sadece organik yağ esaslı katkı malzemelerinin mevcut olduğu, ihale dokümanı kapsamındaki özel teknik şartnamede, yüksek oranda kazınmış asfalt kullanılmasını mümkün kılmak için gençleştirici kullanılmasının önerildiği, Antiaging ürünü yerine Enfalt Emülsiyon ve Tesisleri A.Ş. tarafından yerli olarak üretildiği iddia edilen ürünün kullanılmasının ihale şartnamesine ve imalat kriterlerine aykırı olduğu, trafikte can güvenliğini tehlikeye sokabileceği, özel teknik şartnamede kullanılması istenilen ile Feza Taahhüt A.Ş. – Den-ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açıklaması yapılan katkı malzemelerinin birbirinden ayırılması için geri kazanılmış veya laboratuvarda yaşlandırılmış bitüm üzerinde DSR deneyi ve malzemeye ait tüm deney ve testlerin eksiksiz olarak yapılması gerektiği, ayrıca akredite olmuş devlet laboratuvarlarında test yapılıp, maddenin yönetmelik ve teknik gerekliliklere uygun olup olmadığının belirlenmesi, üretim izin ve ruhsatlarının eksiksiz olarak alınması, sisteme tanıtılması, sonrasında bu tip hayati projelerde kullanılmasına izin verilmesi gerektiği,
Antiaging ürünü Türkiye’de üretilmediğinden bu ürünün fiyatının ithalata dayalı yapılan alımlar üzerinden belgelendirilebileceği, ancak ürünün ithalatı da yapılmadığından üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapılmasının mümkün olmadığı, söz konusu ürün için üretim belgesi alan kişilerin dahi henüz üretim yapmadıkları, üretilmemiş bir ürün için maliyet üzerinden veya satışı yapılmayan ürün için satışlara dayalı belgeler üzerinden fiyat teklifi verilmesinin ticari ve mali hukuk açısından mümkün olmadığı, fiyat tekliflerinin gerçek belgelere dayalı olarak düzenlenmediği, bu durumun fiyatın istenilen sınırlara çekilebilmesi amacıyla gerçekleştirildiği, yurt dışından temin edilebilecek belgeler ile belgelendirilme yapılması durumunda ise temin edilen belgelerin ilgili Yönetmelik’in 31’inci maddesine uygun sunulması gerektiği, bununla birlikte aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerin Antiaging girdisine ilişkin aldıkları fiyat tekliflerinin esasında bu ürüne ilişkin alınan fiyat teklifi olmadığı, fiyat teklifinin bitümlü bağlayıcının viskozitesini fazlaca düşüren katkı maddesine yönelik olduğu, ancak bitümün viskozitesi düşürerek akışkanlığını düzenleyen ürüne ilişkin idarece herhangi bir açıklama istenilmediği, bu ürünün Antiaging yerine ikame edilmesinin mümkün olmadığı, anılan analiz girdisine ilişkin gerçek manada alınmış fiyat teklifinin bulunmadığı,
Antiaging isimli malzeme tedarikçisi/üretici olan firmalar tarafından bu malzemeyi yurt içerisinde üretebilmek, piyasaya sürebilmek ve kullanıma sokabilmek için “Güvenlik Bilgi Formu” bildirimi yapıldığının, Enfalt Emülsiyon ve Tesisleri A.Ş.nin bu malzemeyi üretip Türkiye içerisinde kullanılabilmesi ve satışa sunulabilmesi amacıyla idareye CAS numarası almak için başvurulduğunun, ürünün kimyasal adının bildirildiğinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na sorulmadığı, aynı şekilde ilgili Türk Standardına uygunluğunun doğrulanması amacıyla yapılmış bir başvurusunun bulunduğunun, deney sonuçları ve üretim yeri incelemesi sonucunun uygun bulunduğunun, uygun akreditasyon ile üretim izni verildiğinin sorulmadığı,
Anılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasında söz konusu malzemenin teknik dokümanlarını idareye sunmadığı, idare tarafından bitümde dahi TSE standartlarına uygunluk arandığı dikkate alındığında bu durumun açıkça teknik şartnameye aykırı olduğu, söz konusu malzeme açısından gerekli yerlere yazı yazılmamasının açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiği, hiçbir inceleme yapılmamasının hukuka aykırı işlemler tesis edilmesine sebebiyet verdiği, ilgili belgelerin istenerek inceleme yapılması gerektiği,
Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Türk Standartları Enstitüsü Belgelendirme Merkezi Başkanlığı tarafından Feza Taahhüt A.Ş., Den-ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş. firmalarına ait düzenlenmiş yürürlükte olan TSE/TSEK belgesi bulunmadığının belirtildiği, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Sanayi Genel Müdürlüğü tarafından üretim konusunda Antiaging ifadesi geçen hiçbir üreticiye rastlanılmadığının belirtildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Çevre Yönetimi Genel Müdürlüğü tarafından ise ENEM-RJ-5 adlı ürünün Güvenlik Bilgi Formu Bildirim Sisteminde bulunmadığının belirtildiği, buna rağmen malzemeye ilişkin üretim yaptığını iddia eden söz konusu firmanın gerçeğe aykırı belge düzenleyip kullandığı, Feza Taahhüt A.Ş.- Den-ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilmesi ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,
Anılan maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,
Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.
(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Kurum, itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönlerinden inceler…” açıklamasına yer verilmiştir.
Başvuruya konu ihalenin 23.01.2019 tarihinde gerçekleştirilen “Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu ile Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı (Km:46+091) – Adana Kuzey Kavşağı (72+703) Arasında Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi” olduğu, 09.04.2019 onay tarihli birinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin Feza Taahhüt A.Ş. – Den-ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.- Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği, akabinde Proyap İnş. A.Ş. tarafından “BSK/1-P poz numaralı iş kaleminin maliyet bileşenleri arasında bulunan Antiaging analiz bileşeninin ülkemizde üretilmediği, ürünün ithalatının da yapılmadığı, bu açıdan ilgili ürünün fiyat teklifleri ile açıklanmasının mümkün olmadığı” iddiasıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurularının yapıldığı, söz konusu itirazen şikayet başvurusu neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından 18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-823 sayılı karar ile “Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş. tarafından düzenlenmiş 21.02.2019 tarihli fiyat teklifine konu malzemenin aşırı düşük teklif sorgulamasına konu analiz girdisi olup olmadığı ve söz konusu girdinin anılan firma tarafından üretilip üretilmediği hususunun üretim sürecine ilişkin detaylı bilgi sahibi olunmadan ve üretim girdileri olarak gösterilen malzemelerin niteliği ve içeriği tam olarak bilinmeden tespit edilebilmesinin mümkün olmadığı, bu çerçevede anılan hususun ihaleyi gerçekleştiren işin sahibi idarece gerekli araştırmaların/yazışmaların yapılarak açıklığa kavuşturulması gerektiği” yönünde düzeltici işlem kararının alındığı, bu karara istinaden idarece alınan 20.09.2019 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Feza Taahhüt A.Ş. – Den-ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olarak, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Proyap İnş. A.Ş. olarak belirlendiği,
Proyap İnş. A.Ş. tarafından 2019/UY.II-823 sayılı Kurul kararı gereği idarece tesis edilen işlemlere karşı şikayet ve itirazen şikayet başvurularının yapıldığı, ilgili itirazen şikayet başvurusu neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından 04.12.2019 tarihli ve 2019/UY.II-1600 sayılı karar ile “idarece Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş.den bilgi ve belgelerin istenildiği, bilgi ve belgeleri incelemek ve gerekli araştırmaları yaparak konuyu yerinde değerlendirmek üzere idarece personel görevlendirdiği, söz konusu inceleme heyetinin üretim sahasında bizzat bulunduğu, analiz sonuçlarına deney yapmak suretiyle ulaşıldığı, idarece gerçekleştirilen bahse konu işlemler bahse konu malzemenin aşırı düşük teklif sorgulamasına konu “antiaging-bitümün gençleştirilmesi” analiz girdisi olduğu ve söz konusu girdinin anılan firma tarafından üretildiği sonucuna varıldığı, gerekli araştırma ve yazışmaların ihaleyi yapan idarece yapılarak karar verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı” değerlendirmeleri yapılarak itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği, ancak aynı zamanda Feza Taahhüt A.Ş. – Den-ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-823 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle dava yoluna başvurulduğu ve Ankara 8’inci İdare Mahkemesi tarafından yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bu kararın gereğinin yerine getirilmesini teminen Kamu İhale Kurulu tarafından 26.12.2019 tarihli ve 2019/MK-352 sayılı karar ile “Kamu İhale Kurulunun 18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-823 sayılı kararının “Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi”ne ilişkin olarak ihaleyi yapan idarece gerekli araştırmalar/yazışmaların yapılması yönündeki kısmının iptaline ve Kamu İhale Kurulunun 04.12.2019 tarihli ve 2019/UY.II-1600 sayılı kararının iptaline” karar verildiği,
Diğer taraftan Proyap İnş. A.Ş. tarafından da 18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-823 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle dava yoluna başvurulduğu ve Ankara 8’inci İdare Mahkemesi tarafından verilen kararın yerine getirilmesini teminen Kamu İhale Kurulu tarafından 12.02.2020 tarihli ve 2020/MK-32 sayılı karar ile “Feza Taahhüt A.Ş.-Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı haricinde aşırı düşük teklif açıklaması sunan diğer “Antiaging” malzemesine ilişkin açıklamaları bağlamında tekliflerinin reddedilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, sonrasında Proyap İnş. A.Ş. tarafından bahse konu mahkeme kararının temyiz edildiği, Danıştay 13’üncü Dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucu “esasın yeniden incelenmesine” karar verildiği, bu kararın yerine getirilmesini teminen Kamu İhale Kurulu tarafından 08.07.2020 tarihli ve 2020/MK-153 sayılı karar ile “esasın yeniden incelenmesine” karar verildiği, Kurul tarafından yapılan esas inceleme sonucu 09.09.2020 tarihli ve 2020.UY.II-1489 sayılı karar ile “Danıştay kararının gereklerini yerine getirmek üzere esasın yeniden incelenmesi neticesinde, yukarıda açıklanan gerekçelerle ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı” değerlendirmelerinde bulunularak, Feza Taahhüt A.Ş.- Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu karara istinaden idarece alınan 15.10.2020 onay tarihli üçüncü ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Proyap İnş. A.Ş. olarak, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Ezekar Yapı İnş. A.Ş.- Egecan İnş. Tic. A.Ş.- Everest Mad. İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği,
Esasın yeniden incelenmesi sonucu alınan 09.09.2020 tarihli ve 2020.UY.II-1489 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına karşı bu sefer Feza Taahhüt A.Ş. – Den-ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından dava yoluna başvurulduğu, Ankara 13’üncü İdare Mahkemesi tarafından “dava konusu işlemin iptaline” karar verildiği, bu kararın yerine getirilmesini teminen Kamu İhale Kurulu tarafından 10.03.2021 tarihli ve 2021/MK-100 sayılı karar ile “Kamu İhale Kurulunun 09.09.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1489 sayılı kararının iptaline” karar verildiği, bu karara istinaden idarece alınan 19.08.2021 onay tarihli dördüncü ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Feza Taahhüt A.Ş. – Den-ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olarak, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Proyap İnş. A.Ş. olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-823 sayılı Kurul Kararında incelenen itirazen şikayet başvurusundaki ilgili iddialarda özetle “…İdarece fiyat açıklaması istenilen iş kalemleri arasında bulunan BSK/1-P poz numaralı iş kaleminin maliyet bileşenleri arasında bulunan Antiaging analiz bileşeninin açıklanması istenilen analiz girdisi olarak belirlendiği, ancak söz konusu ürünün ülkemizde üretilmediği, bu nedenle söz konusu ürünün temini/fiyatının ithalata dayalı yapılan alımlar üzerinden belgelendirilmesinin mümkün olduğu, ancak halihazırda bu ürünün ithalatı da yapılmadığından, ülkemizde bu alanda faaliyet gösteren tedarikçiler üzerinden alınan fiyat teklifleri ile açıklanmasının mümkün olmadığı, diğer taraftan bu ürüne ilişkin üretim belgesi alan kişilerin bile yurtiçinde henüz üretim yapmadıklarından üretilmemiş bir ürüne ilişkin maliyet üzerinden veya satışı yapılmadığı için de satışlara dayalı belgelere (EK-05, EK-06) dayalı fiyat teklifi vermelerinin ticari ve mali hukuk açısından mümkün olmadığı, bu çerçevede kalan tek seçeneğin fiyat teklifinin yurt içinde faaliyet gösteren kişilerden değil ancak yurt dışında bu alanda faaliyet gösteren üreticilerden/tedarikçilerden alınması olduğu, bu yöntem ile temin edilen belgelerin istekli fiyatına dayanak gösterilebilmesi için belgelerin Yönetmelik’in 31 ’inci maddesine göre sunulması gerektiği, yurtiçinde son geçici veya bundan bir önceki geçici vergi beyan döneminde üretilen veya ithal edilen söz konusu ürünler bulunmadığından bu çerçevede düzenlenen fiyat teklifleri ile bu belgelerin dayanak aldığı fiyat tutanaklarının gerçeği yansıtmayacağı, nitekim aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin Antiaging girdisine ilişkin alınan fiyat tekliflerinin, esasında bu ürüne ilişkin alınan fiyat teklifi olmadığı, alınan fiyat teklifinin bitümlü bağlayıcının viskozitesini fazlaca düşüren katkı maddesi olduğu, ancak bitümün viskozitesi düşürerek akışkanlığını düzenleyen ürüne ilişkin idarece herhangi bir açıklama istenilmediğinden, bu ürünün, açıklama istenilen analiz girdileri arasında yer alan Antiaging yerine ikame edilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle anılan analiz girdilerine ilişkin gerçek manada alınmış bir fiyat teklifinin sunulmadığı…” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.
04.12.2019 tarihli ve 2019/UY.II-1600 sayılı Kurul Kararında incelenen itirazen şikayet başvurusundaki ilgili iddialarda özetle “idarece 18.07.2019 tarihli ve /UY.II-823 Karar dayanak alınarak gerçekleştirilen işlemlerin fen ve tekniğe aykırı, kanaate dayalı şekilde tesis edildiği, “BSK/1-P” poz numarası ile tanımlanan iş kaleminin maliyet bileşenleri arasında yer alan “Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi” bileşeninin ne “Enfalt Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş.” ne de başkaca bir firma tarafından ülke dâhilinde üretildiği, bu bileşenin ülkede üretimi, poz numarası ve rayici bulunmadığı, idare Ar-Ge başmühendisliği ve Adana Alparslan Türkeş Bilim ve Teknoloji Üniversitesince yapıldığı söylenen çalışmaların kapsamı hakkında detaylı bilgi, yapılmış deney ve testlerin neler olduğunun, bunların sonuç raporlarının Kurumca talep edilmesi gerektiği, söz konusu ürün ülkemizde üretilmediğinden bu ürünün temini/fiyatı ithalata dayalı yapılan alımlar üzerinden belgelendirilmesi mümkün olmakla birlikte, hali hazırda bu ürünün ithalatı da yapılmadığından, ülkemizde bu alanda faaliyet gösteren tedarikçiler üzerinden (üçüncü kişilerden) alınan fiyat teklifleri ile açıklanmasının da mümkün olmadığı” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.
09.09.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1489 sayılı Kurul Kararında incelenen itirazen şikayet başvurusundaki ilgili iddialarda özetle “idarece fiyat açıklaması istenilen iş kalemleri arasında bulunan BSK/l-P poz numarası ile tanımlanan iş kaleminin maliyet bileşenleri arasında bulunan Antiaging analiz bileşeninin açıklanması istenilen analiz girdisi olarak belirlendiği, söz konusu ürünün ülkemizde üretilmediği, bu nedenle söz konusu ürünün temini/fiyatının ithalata dayalı yapılan alımlar üzerinden belgelendirilmesinin mümkün olduğu, ancak hali hazırda bu ürünün ithalatı da yapılmadığından, ülkemizde bu alanda faaliyet gösteren tedarikçiler üzerinden (üçüncü kişilerden) alınan fiyat teklifleri ile açıklanması mümkün olmadığı, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin girdisine ilişkin alınan fiyat tekliflerinin, esasında bu ürüne ilişkin alınan fiyat teklifi olmadığı, anılan analiz girdilerine ilişkin gerçek manada alınmış bir fiyat teklifinin sunulmadığı” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.
Yapılan incelemede, başvuru sahibi Proyap İnş. A.Ş.nin 09.09.2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusundaki iddiasında yer verdiği hususların 09.09.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1489 sayılı Kurul kararında incelenen hususlara ve en son mahkeme kararı üzerine alınan 10.03.2021 tarihli ve 2021/MK-100 sayılı Kurul kararına yönelik olduğu anlaşılmıştır.
09.09.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1489 sayılı Kurul kararı incelendiğinde “2018 yılı 4. geçici vergi beyanname dönemine ait maliyet tespit tutanağına konu mamulün girdisine ait faturanın daha önceki bir vergi beyanname dönemine ait olması hususunun, maliyet hesabının dayanağı dönem koşuluna uygun olmadığı, bu itibarla fiyat tevsikinin bu haliyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.11’inci maddesindeki açıklamalara uygun olmadığı bu açıdan ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı” değerlendirmeleriyle Feza Taahhüt A.Ş.- Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Ankara 13’üncü İdare Mahkemesi’nin 25.01.2021 tarih ve E:2020/2159, K:2021/134 sayılı kararı üzerine Kurum tarafından alınan 10.03.2021 tarihli ve 2021/MK-100 sayılı Kurul kararından ise Ankara 13’üncü İdare Mahkemesi tarafından BSK/1-P poz numarası ile tanımlanan iş kaleminin maliyet bileşenleri arasında bulunan “Antiaging” analiz bileşenine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45’inci maddesinde yer alan açıklamalara uygun olduğu ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verildiği, açıklanan gerekçe ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine bahse konu kararın icaplarına göre işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu ayrıca vurgulanmıştır.
Öte yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 14’üncü maddesinde yer alan açıklamadan Kurumun, itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından incelediği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan iddiaların yukarıda yer verilen 09.09.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1489 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına ve mahkeme kararı üzerine alınan 10.03.2021 tarihli ve 2021/MK-100 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddialarının görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İnceleme konusu ihalede,
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddialarının görev yönünden reddedilmesi gerektiği gerekçesi ile, “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan kararda, başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan iddiaların 09.09.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1489 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına ve mahkeme kararı üzerine alınan 10.03.2021 tarihli ve 2021/MK-100 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu ifade edilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
…
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
…
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir.…” hükmü,
Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. …” hükmü yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihalede, Proyap İnş. A.Ş. tarafından da 18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-823 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle dava yoluna başvurulduğu ve Ankara 8’inci İdare Mahkemesi tarafından verilen kararın yerine getirilmesini teminen Kamu İhale Kurulu tarafından 12.02.2020 tarihli ve 2020/MK-32 sayılı karar ile “Feza Taahhüt A.Ş.-Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı haricinde aşırı düşük teklif açıklaması sunan diğer “Antiaging” malzemesine ilişkin açıklamaları bağlamında tekliflerinin reddedilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, sonrasında Proyap İnş. A.Ş. tarafından bahse konu mahkeme kararının temyiz edildiği, Danıştay 13’üncü Dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucu “esasın yeniden incelenmesine” karar verildiği, bu kararın yerine getirilmesini teminen Kamu İhale Kurulu tarafından 08.07.2020 tarihli ve 2020/MK-153 sayılı karar ile “esasın yeniden incelenmesine” karar verildiği, Kurul tarafından yapılan esas inceleme sonucu 09.09.2020 tarihli ve 2020.UY.II-1489 sayılı karar ile “Danıştay kararının gereklerini yerine getirmek üzere esasın yeniden incelenmesi neticesinde, yukarıda açıklanan gerekçelerle ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı” değerlendirmelerinde bulunularak, Feza Taahhüt A.Ş.- Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu karara istinaden idarece alınan 15.10.2020 onay tarihli üçüncü ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Proyap İnş. A.Ş. olarak, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Ezekar Yapı İnş.A.Ş.- Egecan İnş. Tic. A.Ş.- Everest Mad. İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği,
Esasın yeniden incelenmesi sonucu alınan 09.09.2020 tarihli ve 2020.UY.II-1489 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına karşı bu sefer Feza Taahhüt A.Ş. – Den-ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından dava yoluna başvurulduğu, Ankara 13’üncü İdare Mahkemesi tarafından “dava konusu işlemin iptaline” karar verildiği, bu kararın yerine getirilmesini teminen Kamu İhale Kurulu tarafından 10.03.2021 tarihli ve 2021/MK-100 sayılı karar ile “Kamu İhale Kurulunun 09.09.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1489 sayılı kararının iptaline” karar verildiği, bu karara istinaden idarece alınan 19.08.2021 onay tarihli dördüncü ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Feza Taahhüt A.Ş. – Den-ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akar. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olarak, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Proyap İnş. A.Ş. olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
İdarece aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında BSK/1-P poz numaralı iş kaleminin açıklanmasının istendiği, söz konusu iş kaleminin maliyet bileşenleri arasında yer alan “Antiaging” analiz bileşeninin açıklanması istenilen analiz girdisi olarak belirlendiği, paçal/özel analiz olan söz konusu iş kalemine ait söz konusu analiz girdisinin kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan poz numarası ve rayicinin bulunmadığı, bu girdinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13’üncü maddesine uygun olarak, EK-O5, EK-O6, Ek-07 veya EK-08 belgelerine dayalı olarak usulüne uygun düzenlenen fiyat teklifleri ile açıklanması gerektiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, anılan Kanun’un 54 üncü maddesi gereğince, bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklere, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu hakkı tanınmıştır.
Gelinen aşamada, incelenen ihalede, 19.08.2021 tarihli ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ve ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklifin değiştiği ve ihalede yeni bir durumun oluştuğu açıktır. Bu itibarla, ihalede oluşan yeni durum nedeniyle başvurunun esastan incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Kaldı ki “Antiaging” analiz bileşenine ilişkin olarak iddia konusu edilen hususlar Kurul tarafından incelenmemiş olup bu konuda karar alınmamıştır. Dolayısıyla, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak Danıştay 13 üncü Dairesinin, her kesinleşen ihale kararı bildirimi veya yeni bir ihale komisyon kararının bireysel idari işlem niteliğinde olduğu yönündeki kararlarının bu durum için geçerli olduğu ve “Antiaging” analiz bileşenine ilişkin olarak iddia konusu edilen hususların esastan incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin başvurusuna ilişkin olarak, “esasın incelenmesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.
|