BAŞVURU SAHİBİ:

En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/449599 İhale Kayıt Numaralı “Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Bahçe Kavşağı-Gaziantep Doğu Kavşağı, Gaziantep Doğu Kavşağı-9. Bölge Sınırı Arasında ve Gaziantep Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 31.10.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tarsus-Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Bahçe Kavşağı-Gaziantep Doğu Kavşağı, Gaziantep Doğu Kavşağı-9. Bölge Sınırı Arasında ve Gaziantep Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı İşi” ihalesine ilişkin olarak En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 14.10.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.10.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.10.2020 tarih ve 47720 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1661 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şöyle ki;

– Tüzel kişiliğin ortakları ve yönetimindeki görevliler açısından son durumu gösterir belgelerin ve noter tasdikli imza sirkülerinin sunulmadığı, sunulan belgelerin sunuluş şekli bakımından uygun olmadığı, istekliler adına teklif verenlerin temsil ve ilzam yetkilerinin bulunmadığı,

– Teklif mektuplarının usulüne uygun olmadığı, birim fiyat teklif cetveli ile teklif mektubunun uyumsuz olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde bedel öngörülmemiş iş kalemleri bulunduğu, teklif mektubu ve eki cetvelde yazı ve rakam uyumsuzluklarının yer aldığı,

– İş ortaklığı beyannamesinin usulüne uygun şekilde sunulmadığı,

– Bilançoya ilişkin yeterlik kriterlerinin karşılanmadığı, sunulan belgelerde yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerine yer verilmediği, bilançolarda meslek mensubu veya vergi dairesi onayının bulunmadığı,

– İş hacmine ilişkin kriterin karşılanmadığı, sunulan belgelerde meslek mensubu onayının bulunmadığı,

– İş deneyim belge tutarlarının, pilot ortaklar ve özel ortaklar bakımından karşılanması gereken tutarları karşılamadığı, iş deneyim belgelerine konu işlerin ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olmadığı, iş deneyim belgeleri sahiplerinin ortaklık bakımından 1 ve 5 yıllık süre şartlarını sağlamadığı,

– Sunulan Ticaret Sicili Gazeteleri, imza sirküleri, iş deneyim belgeleri, ortaklık durum belgeleri, iş ortaklığı beyannameleri, teminat mektupları, bilançolar ve gelir tablolarının sunuluş şekli bakımından uygun olmadığı,

– İsteklinin kendi malı olması istenilen makine, ekipman ve teçhizata ilişkin olarak belgelendirme yapılmadığı, teklif edilen araçların istenilen özelliklere sahip olmadığı, söz konusu araçlara ilişkin kapasite raporlarının usulüne uygun şekilde sunulmadığı, araçlara ilişkin fatura ve/veya kiralama sözleşmeleri ile SMMM raporunda yer verilen araç özelliklerinin uyuşmadığı, SMMM raporunda kapasite raporuna yer verilen araçla faturaların örtüşmediği, kapasite raporlarının usulüne uygun olmadığı, kiralık araçların kira bedellerinin ödendiğine ilişkin bilgi ve belgelerin sunulmadığı,

2) Başvuru konusu ihalede birçok teklifin değerlendirme dışı bırakılması/reddedilmesi nedeniyle ihalenin teklif bedeli yüksek olan bir istekli üzerinde bırakıldığı, bu bedelin emsal ihalelere göre de yüksek olduğu, bu şekilde kamu zararının ortaya çıktığı, bu nedenle ihalenin iptalinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak bazı isteklilerce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine 26.02.2020 tarihli ve 2020/UY.I-437, 2020/UY.I-438, 2020/UY.I-439 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları alınmıştır. Söz konusu kararlar incelendiğinde, mevcut başvuruya konu iddialara bahse konu itirazen şikâyet başvurularında da yer verildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmü bulunmaktadır.

Dolayısıyla, yukarıda aktarılan hüküm uyarınca “eşit muamele ilkesi ihlal edilip edilmediği” açısından yapılan inceleme kapsamında ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli (Avos Grup İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş. – Ek-Pet İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Nesce İnş. Ener. ve Tic. A.Ş.) de iddia konuları bakımından incelenmiş, ancak bu isteklilere ilişkin olarak herhangi bir aykırılık tespit edilmediğinden anılan kararların “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme”lere yer verilen (B) bölümünde istekliler zikredilmemiştir. Kısacası kararların (B) bölümünde teklifleri iddia konuları bakımından uygun olmayan isteklilere yönelik tespit ve değerlendirmelere yer verilmekte, adı geçen isteklilere yönelik herhangi bir tespit yapılmamış olması ise, bu isteklilerin tekliflerinin iddia konuları bakımından uygunluğuna işaret etmektedir. Bu doğrultuda, aktarılan iddiaların 26.02.2020 tarihli ve 2020/UY.I-437, 2020/UY.I-438, 2020/UY.I-439 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarına itiraz niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinde, Kurul’un, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusundaki bu iddiaların görev yönünden reddinin gerektiği anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihalede ihale komisyonunca alınan ilk karar üzerine itirazen şikâyet başvuruları ve devamında açılan davalarda Kurum ve ilgili Mahkemelerce kararlar alınmış ve bu kararlar neticesinde ihale komisyonunca 02.10.2020 tarihli nihai karar alınarak, yaklaşık maliyeti 549.613.291,74 TL olan ihale teklif bedeli 340.908.099,80 TL olan Avos Grup İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş. – Ek-Pet İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda alıntılanan hükümler uyarınca, ihalenin bir istekli üzerine yapılarak neticelendirilmesi veya iptal edilmesi hususlarında ihale komisyonu ve ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmakta, mutlak ve sınırsız bir niteliğe bürünmemek kaydıyla bu yetkinin ihale komisyonu ve ihale yetkilisince kullanımında herhangi bir sakınca bulunmamaktadır.

Öte yandan, kamu ihale mevzuatıyla getirilen kurallar çerçevesinde ihalelerde bazı isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bunun sonucu olarak daha yüksek teklifle sözleşme imzalanmasının kamu zararına yol açtığı şeklinde bir değerlendirme yapılması da yerinde olmayacaktır.

Netice itibarıyla, ihale komisyonunca Kamu İhale Kurulu ve ilgili mahkeme kararları uygulanarak ihalenin yaklaşık maliyetin altında teklif vermiş olan bir istekli üzerinde bırakılmasının yukarıda belirtilen takdir yetkisinin sınırları içerisinde kaldığı, bu karar neticesinde kamu zararının ortaya çıktığı şeklinde bir sonuca varılamayacağı, bu nedenlerle ihale komisyonu ve ihale yetkilisinin ortak iradelerinin bir sonucu olan ihale kararının iptal edilmesini gerektirecek bir durum bulunmadığı sonucuna varılmış ve başvuru sahibinin ikinci iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.