BAŞVURU SAHİBİ:

Metrani Entegre Hizmet Yönetimi Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/565307 İhale Kayıt Numaralı “Merkez, Keçiören, Yenimahalle ve Beştepe Kampüslerinde Bulunan Elektrik-Elektronik ve Mekanik Tesislerin Bakım, Onarım, Arıza Giderme ve Hizmete Hazır Halde Tutulması Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 27.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Merkez, Keçiören, Yenimahalle ve Beştepe Kampüslerinde Bulunan Elektrik-Elektronik ve Mekanik Tesislerin Bakım, Onarım, Arıza Giderme ve Hizmete Hazır Halde Tutulması Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Metrani Entegre Hizmet Yönetimi Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 11.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.12.2020 tarih ve 57426 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2052 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece, ihalede geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığı, ihale konusu iş kapsamında alt yüklenici çalıştırmayacakları, ancak idarece kendilerinin Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan faaliyet konuları arasında ihale konusu işin bulunmadığı ve bu gerekçeyle alt yüklenici çalıştırmaları gerektiği ve bu gereklilik doğrultusunda sunulması istenilen alt yüklenici listesini sunmadıkları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun’un 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmünün getirildiği görülmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,…

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Merkez, Keçiören, Yenimahalle ve Beştepe Kampüslerinde Bulunan Elektrik-Elektronik ve Mekanik Tesislerin Bakım, Onarım, Arıza Giderme ve Hizmete Hazır Halde Tutulması Hizmet Alımı İşi

b) Miktarı ve türü: Elektrik, elektronik ve mekanik sistemlerin 2021 yılı periyodik kontrol, bakım, onarım arızalarının giderilmesi ve hizmete hazır durumda tutulması hizmet alımı işi (18 bölüm) …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…g) Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde, alt yüklenici kullanacak olan isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü işlerin listesi,” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” bölümü altında “İş tanımı” başlıklı 1’inci maddesinde “T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı Merkez, Keçiören, Yenimahalle ve Beştepe (Ek Hizmet Binası,Y.A.D.Ü Hizmet Binası ve Yemekhane(B3 Blok)) kampüslerinde bulunan tesislerdeki elektrik tesisatı, panolar, aydınlatma tesisatı, aydınlatma otomasyonu, uydu sistemleri, döner kapılar, fotosellikapılar, garaj kapıları, demir kapılar, hava perdeleri, telefon tesisatı ve santralleri, bariyerler, turnikeler ve para yükleme makineleri, güvenlik kameraları, led ekran, kompanzasyon sistemleri, araç altı görüntüleme sistemleri, x-ray cihazları, kapı metal dedektörleri, asansörler, cephe temizlik vinçleri, jeneratörler, trafolar, kesintisiz güç kaynakları; ehiller soğutma grupları, sistem odası klimaları, kazan ve brülörler, sıhhi tesisat, egzoz aspiratörleri ve emiş aspiratörleri, basınçlandırma fanları, fan coil üniteleri, klima santrallerinin, tüm pompaların, eşanjörlerin, vana gruplarının, genleşme ve akümülasyon tanklarının ve bunlara ait otomasyon sisteminin, radyatörlerin, hidroforların, boyler tanklarının, sirkülasyon pompalarının, tüm sistemdeki boruların, kolektörlerin, ara bağlantı ile emniyet elemanlarının, ısıtma-soğutma otomasyon sisteminin faal halde tutulması için yapılacak: kontrol bakım/onarım ve arızalarının giderilmesine ilişkin faaliyetlerin ve elektrik tesisatının topraklama ölçümlerinin teknik şartname ve sözleşme esasları dahilinde, 01.01.2021-31.12.2021 tarihleri arasında, yapılması işi.” düzenlemesi yer almaktadır.  

Başvuru sahibi istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler arasında   yer alan 7.11.2012 tarihli ve 8188 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde şirket kuruluş ana sözleşmesine yer verildiği, söz konusu ana sözleşmenin “Amaç ve Konusu” başlıklı 3’üncü maddesinde “Şirketin başlıca faaliyet konuları şunlardır.

Şirketin başlıca Amaç ve Konuları;

1-Her türlü Özel ve Resmi Kurum ve Kuruluşların Genel temizlik, teknik temizlik ve çevre temizlik hizmetleri ile çöp toplama ve kent temizliği, park, bahçe ve yeşil alanların bakım, onarım ve peyzaj düzenleme hizmetleri, çamaşır yıkama ve ilaçlama hizmetleri ihalelerine iştirak etmek, konusu ile ilgili tüm malzeme, ekipman ve araçların alış ve satışını yapmak.

2-Her türlü Özel ve Resmi Kurum ve Kuruluşların malzemeli, malzemesiz ve taşımalı yemek hizmetleri, kumanya, gıda maddeleri alımı ve yemekhane işletmeciliği ihalelerine iştirak etmek, aşçı, aşçı yardımcısı, garson, bulaşıkçı, host, hostes gibi personeller çalıştırmak misafirhane dinlenme tesisleri, spor merkezleri, kantin, kafeterya, pastane, restoran, yemekhane, yemek fabrikası vb. yerlerin işletilmesi, kiralanması ve her türlü konuda gerekli bulunan bütün vasıflarda elemanlar çalıştırmak ve tüm malzeme, ekipman ve araçların alış ve satışını yapmak.

3-Her türlü özel ve Resmi Kurum ve Kuruluşların bilgi işlem hizmetleri, veri hazırlama ve kontrol işletmenin hizmetleri, bilgisayar kullanıcı ve otomasyon hizmetleri, hasta bakıcı, hemşire, Laborant, Refakatçi, hasta ve ziyaretçi yönlendirme hizmetleri, tıbbi sekreterlik, sağlık ve teknik elaman hizmetleri ihalelerine iştirak etmek, otomasyon ve yazılım programları hazırlamak kiralamak ve satmak bu konuda gerekli bulunan bütün vasıflarda elemanlar çalıştırmak ve tüm malzeme ekipman ve araçların alış ve satışını yapmak.

4-Her türlü Özel ve resmi kurum ve kuruluşların mühendis, mimar, tekniker, teknisyen vb. teknik kalifiye, vasıflı, vasıfsız ve destek hizmetleri personeli, antrenör, gençlik çalışanı ve her türlü spor eğitmeni, Zabıta, itfaiyeci gibi her türlü destek hizmetleri personeli istihdam etmek sondajcı. yağcı ve bakımcı eleman çalıştırılması hizmetleri ihalelerine iştirak etmek bu konuda gerekli bulunan bütün vasıflarda eleman çalıştırmak ve tüm malzeme. ekipman ve araçların alış satışını yapmak.

5-Her türlü Özel ve Resmi Kurum ve Kuruluşların çocuk, genç, hasta, özürlü ve yaşlı bakım hizmetleri, kalorifer yakım ve bakım hizmetleri ihalelerine iştirak etmek. esirgeme ve yetiştirme yurtları hasta ve yaşlı bakım evlerin öğrenci yurtlarının her türlü hizmetlerinin yürütülmesi özel istihdam büroları kurulması personellerinin sağlanması ihalelerine katılmak ve tüm bu hizmetlerle ilgili olarak gerekli izin müsaadeler doğrultusunda hasta yaşlı bakımevleri öğrenci yurtları esirgeme ve yetiştirme yurtları vb. tesisler kurmak, bu konuda gerekli bulunan bütün vasıflarda elemanlar çalıştırmak ve tüm malzeme, ekipman ve araçların alış ve satışını yapmak.

 6-Her türlü Özel ve Resmi Kurum ve Kuruluşların şoförlü veya şoförsüz personel, öğrenci, malzeme, mal ve eşya taşıması gibi bütün araç kiralama ve nakliye ihalelerine iştirak etmek, her vasıfta şoför, operatör, makinist vb. elemanlar çalıştırmak, koli, kargo ve posta ayrım-dağıtım hizmetleri ihalelerine iştirak etmek bu konuda gerekli bulunan bütün vasıflarda elemanlar çalıştırmak ve tüm malzeme. ekipman ve araçları alış ve satışını yapmak.

7-Her türlü Özel ve Resmi Kurumu ve Kuruluşların su sayaçları, elektrik, doğalgaz sayaçlarını söküp takmak, endeks SAYFA: 611 okuma işlemleri, Elektrik, Su, Doğalgaz, Telefon, ADSL v.b işlerle ile ilgili PTT Türk Telekom tüm resmi ve özel kurum ve kuruluşların çağrı merkez hizmetleri .müşteri hizmetleri ve danışmanlık hizmetleri, gişe tahsilatları, danışma, rezervasyon, bilet satışları. her türlü vezne ve tahsilat hizmetleri ihaleleri iştirak etmek. Spor toto, loto, sayısal loto, şans topu iddia, milli piyango v.b şans oyunları bayiliklerini almak ve işletmek, Kamulaştırma, imar parselasyon hizmetleri yapmak bununla ilgili taahhütlerde bulunmak Konusu ile ilgili danışmanlık ve müşavirlik hizmetleri vermek. bu konuda gerekli bulunan bütün vasıflarda elemanlar çalıştırmak ve tüm malzeme. ekipman ve araçların alış ve satışını yapmak.

8-Her türlü tekstil ürünleri, giyim ve kıyafet alımı ihalelerine iştirak etmek, bunların imalatını yapmak, bu konuda gerekli bulunan bütün vasıflarda elemanlar çalıştırmak ve tüm malzeme, ekipman ve araçların alış ve satışını yapmak.

9-inşaat işleriyle ilgili taahhütlerde bulunmak, yol, köprü, bina, kaldırım, tahmil tahliye vb. tüm yapım, bakım, onarım ve güçlendirme işleri ihalelerine iştirak etmek. bu konuda gerekli bulunan bütün vasıflarda elemanlar çalıştırmak ve tüm malzeme, ekipman ve araçların alış ve satışını yapmak. Şirket bu amaçlarına ulaşmak için; Her türlü tesis kurabilir, satın alabilir ve kiraya verebilir, resmi ve özel kuruluşlar, gerçek ve tüzel kişiler ile anlaşmalar yapabilir, ruhsatlar alabilir her türlü menkul ve gayrı menkuller alabilir, satabilir, kiralayabilir, gayrimenkuller üzerine bina inşa edebilir, ipotek dahil olmak üzere gayrimenkuller ile ilgili her çeşit aynı hakları lehine iktisap ve tesis edebilir. değiştirebilir, şirket için gerekli kredileri iç ve dış finansal kurumlar ile yerli ve yabancı işletmelerden, bankalardan temin edebilir. teminat için her türlü rehin ve ipotek verebilir, konuları ile ilgili her türlü bayilikler, acentelikler, temsilcilikler, mümessillikler distribütörlükler, patent ve lisanslar alabilir ve verebilir, konuları ile ilgili olarak devletin verdiği teşviklerden yararlanmak gayesi ile girişimde bulunabilir, alınmış olan teşvikleri devralabilir devredebilir her türlü ithalat ve ihracat ticaret istisnalarından faydalanabilir, konular ile ilgili olarak bütün resmi ve özel kuruluşların açmış olduğu ihalelere girebilir, taahhütlerde bulunabilir artırma ve eksiltmelerde bulunabilir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda yer verildiği üzere 6102 sayılı Kanunla ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir.

Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmediği, zira kural olarak isteklilerin ihale konusu iş ile iştigal ettikleri kabulünün bulunduğu, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin Ticaret Sicil Gazetelerini sunma zorunlulukları bulunmamakla birlikte, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen Ticaret Sicil Gazetelerinde şirketin faaliyet alanına ilişkin inceleme yapılabilecektir.  

Bu kapsamda yapılan incelemede, Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemeler doğrultusunda ihale konusu iş kapsamında elektrik-elektronik mühendisi, makine mühendisi, elektrik teknikeri/teknisyeni/teknik elemanı, elektronik teknikeri/ teknisyeni/ teknik elemanı, sıhhi tesisat teknik elemanı, iklimlendirme teknik elemanı vb. gibi farklı branşta ve nitelikte kişilerin istihdam edileceği ve birçok farklı tip ve nitelikte malzeme ve ekipman kullanılacağı anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihale konusu işin “Elektrik-Elektronik ve Mekanik Tesislerin Bakım, Onarım, Arıza Giderme ve Hizmete Hazır Halde Tutulması Hizmet Alımı” olduğu, başvuru sahibi isteklinin sunduğu 7.11.2012 tarihli ve 8188 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin yukarıda yer verilen 4’üncü maddesinde yer verilen bilgilerden anılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği sonucuna varılmaktadır.

Yapılan tespitler neticesinde söz konusu isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığı, ihale dokümanında isteklilerin ihale konusu işi gerçekleştirmeye ilişkin ehliyeti olduğunu gösteren ayrı bir belge sunmaları gerektiğine yönelik bir düzenlemenin yer almadığı, idarenin vermiş olduğu cevapta söz konusu isteklinin işin tümünü gerçekleştiremeyeceği ve alt yüklenici çalıştırması gerektiği yönünde isteklinin sunmuş olduğu belgeler üzerinden bir kanaat oluşturulamayacağı, dolayısıyla ihale dokümanında istenilen belgeler üzerinden bir değerlendirme yapıldığında söz konusu isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği ve teklif verebileceği ve bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Metrani Entegre Hizmet Yönetimi Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.