ihale konusu cihazının teknik şartnamede yer alan özelliklere uygun kabul edilmeme nedeninin cihazın boşalma süresinin ısı farkına göre değişmesi olduğu Mahkeme esasına kayden açılan davada aldırılan bilirkişi raporu ile ortaya konulduğu, dava konusu yasaklama kararına esas ihaleye ilişkin sözleşmede ise malın teslim yerinin Kayseri olduğunun belirtildiği hususları dikkate alındığında, sözleşme uyarınca Kayseri’de teslim edileceği bilinen yangın söndürme cihazlarının, teslim yeri de göz önünde bulundurularak teknik şartnamede yer alan özelliklere uygun cihazı teslim etmesi gerekirken, davacı şirketin bu hususu göz ardı ederek ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinin anlaşılması
Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/3851 E. , 2021/3122 K.
“İçtihat Metni”
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3851
Karar No:2021/3122
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. … Yangın Güvenlik Sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2. …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Hava Lojistik Komutanlığı’nca 18/07/2019 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Yangın Söndürme Cihazı Mal Alımı” ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle, davacı şirket ile bu şirketin %65 hissesine sahip ortağı …’nun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca bir (1) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 28/03/2020 tarih ve 31082 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacılar tarafından … Sulh Hukuk Mahkemesi’nin … sayılı esasına kayden açılan tespit davasında aldırılan bilirkişi raporunda “… Bilirkişi heyeti olarak ilk dolumun yapıldığı itici gaz dolum sıcaklığı olan -18 derecede ve taahhüt teslim yeri olan Kayseri’deki -2 derecedeki koşullar oluşturularak test uygulaması yapılmış … İzmir’de taahhüt firması … Yangın Güvenlik Sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından yapılan itici gaz dolumunun +18 derecede yapılmasına rağmen Kayseri’deki hava sıcaklığının -2 derece olması tüp içerisindeki gazın fiziksel koşullarını değiştirdiğinden teknik olarak basınç kaybı oluşmuştur. Yangın söndürme tüpünde itici gaz olarak kullanılan nitrojen gazında sıcaklık farkından dolayı basınç değerinde değişiklik olmamasına rağmen söndürücü gaz olan … (FK-5-1-12) söndürücüsü basınç kaybına uğramıştır. Gaz hâlindeki kimyasal bir maddede sıcaklık faktörü değişince basınç değeri de değişir artar veya azalır. Termodinamiğin ikinci kanunu olan pxv=nxRxT ideal gaz denkleminde görüleceği üzere p=basınç=hacim=katsayı, T=sıcaklığı, n=mol sayısını ifade etmektedir. Görüldüğü üzere basınç ile sıcaklık ters orantılıdır. Unutulmamalıdır ki İzmir deniz seviyesinde ve 30 m’lik bir akım değerine sahip iken Kayseri yüksek rakıma sahip olup rakım 1054 m dir ve orada basınç değeri daha düşüktür. Dolayısıyla basınç azaldıkça yangın tüpünün boşalma süresi uzamaktadır….” değerlendirmelerine yer verildiği;
Dava konusu yasaklama kararına esas ihaleye ilişkin sözleşmenin 10.3.1 maddesinde ise, “Alım konusu mallar sözleşmenin imzalandığı tarihi izleyen günden itibaren 30 (otuz) takvim günü içinde tek parti hâlinde; 2’nci Hava Bakım Fabrika Müdürlüğü/KAYSERİ adresine (depo teslimi olarak/montajsız) teslim edilecektir.” kuralına yer verildiği;
Davacı şirketçe teslim edilen yangın söndürme cihazının teknik şartnamede yer alan özelliklere uygun kabul edilmeme nedeninin, yangın söndürme cihazının boşalma süresinin ısı farkına göre değişmesi olduğunun …Sulh Hukuk Mahkemesi’nin … sayılı esasına kayden açılan davada aldırılan bilirkişi raporu ile ortaya konulduğu, dava konusu yasaklama kararına esas ihaleye ilişkin sözleşmenin 10.3.1 maddesinde ise, malın teslim yerinin Kayseri olduğunun belirtildiği hususları dikkate alındığında, sözleşme uyarınca Kayseri’de teslim edileceği bilinen yangın söndürme cihazlarının, teslim yeri de göz önünde bulundurularak teknik şartnamede yer alan özelliklere uygun cihazı teslim etmesi gerekirken, davacı şirketin bu hususu göz ardı ederek ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinin anlaşıldığı; davacı şirketin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle, 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca bir (1) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, dava konusu işlemin 4734 sayılı Kanun’a göre Bakan tarafından tesis edilmesi gerekirken bakan yardımcısına herhangi bir yetki devri yapılmadan ve ilgililere usulünce duyurulmadan tesis edildiğinden yasaklama işleminin yetki yönünden hukuka açıkca aykırı olduğu, sözleşme konusu yangın söndürme cihazlarının teknik şartnamede istenen özellikte olmasına ve tüm kriterlere uygun olmasına rağmen boşaltma süresinde ortaya çıkan yaklaşık 2 saniyelik farktan dolayı kabul edilmediği, yangın söndürme cihazının istenen saniyede boşalmamasının nedeninin teknik kriterlere uygun bir ürün olmamasından değil cihaz test edilirken ortam sıcaklığı ve basınç ilişkine dikkat edilmemesinden kaynaklandığı, … Sulh Hukuk Mahkemesi’nde delil tespiti istemiyle açılan davada düzenlenen 09/09/2020 tarihli bilirkişi raporunda da taraflarının haklılığına işaret edilerek “yapılan deneyler sonucunda yangın söndürme cihazının teknik şartnamede belirtilen kriterler uygun olduğu (söndürme cihazının 24 sn. de %90 dan fazlasının boşaldığı)”nun tespit edildiği, 09/12/2019 tarihinde yapılan muayenede Kayseri ilinde hava sıcaklığı -0.1°C olmasına rağmen bu değerin Kayseri ilinin genelinde ifade edilen değer olduğunun davalı idare tarafından dikkate alınmadığı, konuya ilişkin olarak yasaklama işleminin nedeni olan sözleşmenin feshine karşı aynen ifa talebiyle … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin E:… sayılı dosyasında dava açıldığı, sözleşmeye konu yangın söndürme cihazı muayene komisyonu tarafından kayda alınan görüntüler izlendiğinde de görüleceği üzere yangına ilk müdahalesinden birkaç saniye içinde yangını söndürmeye muvaffak olduğu, ancak Teknik Şartname’nin 3.2.4.1. maddesine göre mekanizmanın tam açılmaması, fonksiyon testinin yüklenicinin uzman operatörleri tarafından yapılmaması ve tüpün boşalması için en uygun sıcaklık değerinde fonksiyon testinin yapılması gerekirken bunun yapılmamasından dolayı tüp içerisindeki söndürücü gazın %90’ının en fazla 24 saniyede boşalmadığı, yangın söndürme sistemleri çok farklı sıcaklık ve iklim koşullarında söndürme yapabilmekle birlikte her türlü şart altında söndürücü gazın %90’ının en fazla 24 saniyede boşalmasının bilimsel olarak mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, bakanlık teşkilatlarının yeniden düzenlenmesi kapsamında, diğer bakanlıklarda olduğu gibi Millî Savunma Bakanlığı’nda da “Müsteşarlık Makamı” kaldırılarak yerine “Bakan Yardımcılıkları Makamı” ihdas edildiği, bu kapsamda 1 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin “Yetki Devri” başlıklı, 506. maddesi gereğince Milli Savunma Bakanı tarafından 09/05/2019 tarihli, 1 sayılı ve “Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının onayı” konulu “Yetki Devri Oluru” ile yasaklama kararlarına ilişkin onay yetkisi, sınırları açıkça belli olacak şekilde “Bakan Yardımcısı”na verilerek, bununla ilgili işlem tesis edecek ilgili birimlere bildirildiği, davacılar hakkındaki kararın da verilen yetki dahilinde “Bakan Yardımcısı” tarafından imzalandığı, 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi gereği davacı şirketin mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getiremediğinden davacılar hakkında yasaklama kararı verilmesinin uygun görüldüğü ve kamu yararı doğrultusunda kanuna uygun işlem tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
Her ne kadar İdare Mahkemesi kararı ile Bölge İdare Mahkemesi’nin temyize konu kararında sadece “… Yangın Güvenlik Sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.” davacı olarak belirtilmiş ise de dava konusu işlemin mezkûr şirket ile bu şirketin %65 hissesine sahip ortağı …’nun 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca bir (1) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işlem olduğu, davanın hem mezkûr şirket hem de ortağı adına aynı vekil için düzenlenen ortak vekâletname ile her iki davacı adına açıldığı, İdare Mahkemesi ve Bölge İdare Mahkemesi’nce sehven sadece mezkûr şirketin davacı olarak belirtilmesi suretiyle karar verildiği, ancak verilen kararın her iki davacı hakkında tesis edilen aynı yasaklama işlemine ilişkin olduğu anlaşıldığından, “… Yangın Güvenlik Sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.” ile “…”nun davacı konumunda olduğu görülmüştür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın …. İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 04/10/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.