|
BAŞVURU SAHİBİ:
Yılmaz EKİNCİ,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/785637 İhale Kayıt Numaralı “18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 28.01.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yılmaz Ekinci’nin 24.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.01.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.02.2022 tarih ve 5579 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.02.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/150 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin Tip İdari Şartname’nin 17 numaralı dipnotunda yer alan düzenlemelerine aykırı olarak düzenlendiği,
2) İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesi ile Teknik Şartname’de işçilerin yemek ihtiyaçlarına ilişkin yapılan düzenlemelerin birbiri ile çelişkili olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemelerin Sağlık Bakanlığı Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar konulu Genelgeye de aykırılık teşkil ettiği,
3) Teknik Şartname’nin 4.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, idarenin yükleniciye yeni mutfak kurdurabilmesinin belirsizlik içerdiği, yeni kurulacak mutfağın kuruluş tarihinin belirtilmediği, işin süresi içerisinde mi daha sonraki bir tarihte mi kurulacağı konusunda tereddüt oluştuğu, yeni kurulacak mutfağın kapasitesinin büyüklüğü, sağlanması istenilen demirbaş ve malzemelerin neler olduğunun belirsiz olduğu, anılan belirsizliklerin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu,
4) Teknik Şartname’nin 5.4’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, zira çalıştırılacak personele ilişkin belgelerin sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı,
5) Teknik Şartname’nin 5.6’ncı maddesi gereğince çalıştırılması öngörülen personelin kıdem ve ihbar tazminatlarının yüklenici tarafından ödenmesi gerekeceği, idarenin söz konusu işçilik alacaklarının teklif fiyata dahil edilerek sorumluluktan kurtulacağı şeklindeki düzenlemenin mevzuata açıkça aykırı olduğu, zira kanun koyucunun alt işverenin asıl işverene oranla ekonomik bakımdan güçsüz durumda olmasını gözeterek alt işverenin işçilerinin haklarını korumak amacıyla, asıl işvereni alt işverenle müteselsil olarak işçilere karşı sorumlu tuttuğu, ayrıca ihale öncesinde kaç kişinin söz konusu tazminatları hak edeceğinin bilinemeyeceği dikkate alındığında tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasının mümkün olmadığı,
6) Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 41 nolu alt maddesinde yapılan düzenlemede idareye yemek listesinde ve yemek çeşidi sayısında değişiklik yapabilme hakkı verildiği, özel durumlarda verilecek menülere ilişkin örnek gösterilmediği, anılan Şartname’de iftar ve sahur menülerine ilişkin herhangi bir düzenleme olmadığı, yemek çeşidi ve sayısında idarenin istediği şekilde değişiklik yapabilmesinin istekliler açısından belirsizliğe yol açtığı,
7) Örnek kahvaltı menüsünde karper peynire yer verildiği, ancak karper peynirin bir marka olduğu, örnek menüde marka ismine yer verilmemesi gerektiği,
8) İş yeri ilaçlama giderinin teklif fiyata dahil unsurlar arasında sayılması gerektiği, birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu gider kalemine ilişkin olarak ayrı bir satır açılmamasının ihalenin iptalini gerektirdiği, ayrıca bu işte alt yüklenici çalıştıramayacağı belirtilmesine rağmen Teknik Şartname’de ilaçlama işinin başka bir firmaya yaptırılabileceğinin düzenlendiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin iddiası incelendiğinde, iddiada açıklanan 17 numaralı dipnotun Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’de bulunduğu, ancak başvuruya konu ihalenin elektronik ihale şeklinde yapıldığı, elektronik ortamda gerçekleştirilen ihalelerde İdari Şartname düzenlemeleri hazırlanırken Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tip İdari Şartname’deki düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla idare tarafından İdari Şartname’nin Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tip İdari Şartname dikkate alınarak düzenlendiği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nca yayımlanan 05.06.2008 tarihli ve 2008/42 sayılı Genelge’nin “Hizmet Alımlarında Yemek, Yol ve Giyecek” başlıklı (B) maddesinde “…Bakanlığımıza bağlı kurum ve kuruluşlarca, hizmet alımı kapsamında çalışan işçilerin yemek, yol ve giyecek ihtiyaçlarının istekliler tarafından karşılanmasının öngörüldüğü durumlarda;
a) İşçilerin yemek ihtiyaçlarının ayni veya nakdi olarak karşılanması için firmalara bir bedelin ödenmesi uygulaması yerine, yemek ihtiyaçlarının hastane tarafından çıkartılan yemekten bedelsiz karşılanması yönünde şartnamelere hüküm konulması ve yemek bedelinin yaklaşık maliyet hesaplamalarında dikkate alınmaması,
…
uygun görülmüştür.
Bu çerçevede;
1-Öncelikle bu uygulamada, hizmet alımı kapsamında çalıştırılan işçilerin yemek, yol ve giyecek ihtiyaçlarının karşılanması noktasında, kurumlarımızın her hangi bir yükümlülüklerinin/zorunluluklarının olmadığının bilinmesi,
2-İşçilerin yemek ihtiyaçlarının hastanede çıkan yemekten karşılanabilmesi için ihale dokümanına (şartname ve sözleşmelere) aşağıdaki şekilde hüküm konulması gerekmektedir.
“İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir…” açıklaması,
İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde “…2) Yemek ücreti : İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin 5.4.11’inci maddesinde “Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çalıştırılacak olan 63 (altmış üç) işçiye çalışma saatlerinde (Vardiya Sistemi) yemek ihtiyacı denk gelen öğünlerde ( Sabah-Öğle-Akşam) Yüklenici Firma tarafından karşılanacaktır. Ortaköy Devlet Hastanesinde çalıştırılacak olan 2 (iki) işçiye çalışma saatlerinde (Vardiya Sistemi) yemek ihtiyacı denk gelen öğünlerde ( Sabah-Öğle-Akşam) Yüklenici Firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin anılan maddesinde söz konusu öğünlerin yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesinde çalıştırılacak personelin yemek ihtiyaçlarının yüklenici tarafından karşılanacağı ve teklif içerisinde herhangi bir bedel öngörülmesine gerek olmadığının açıkça belirtildiği, basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin anılan düzenlemeleri bu şekilde yorumlamaları ve personelin yemek giderini hastanede çıkartılan yemek bedelleri üzerinden teklif bedeline bir maliyet olarak yansıtmaları gerektiği, anılan düzenlemelerin bu şekilde yorumlanması sonucunda söz konusu Şartname maddelerinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği, ayrıca iddia konusu düzenlemelerin T.C. Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nca yayımlanan 05.06.2008 tarihli ve 2008/42 sayılı Genelgesine de aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin 4.1’inci maddesinde “İdare, sözleşme süresi içerisinde, mevcut binaların taşınması, yeni birim kurulması, hastane birleştirilmesi veya hastanelerin ayrılması vb. gibi nedenlere bağlı olarak taşıma yemek hizmeti talep edilebilecektir. İhale süresi içinde açılabilecek yeni bir merkez ya da kliniğin yemek hizmeti için gereken tüm şartlar yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Ayrıca hangi yemekhanelere hangi mutfaktan yemek dağıtımı yapılacağı idarece belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibinin iddiasında aktarılan Teknik Şartname düzenlemesinde yeni kurulacak mutfaktan bahsedildiği, ancak iddia konusu Teknik Şartname düzenlemesi incelendiğinde sözleşme süresi içerisinde, mevcut binaların taşınması, yeni birim kurulması, hastane birleştirilmesi veya hastanelerin ayrılması vb. gibi nedenlere bağlı olarak taşıma yemek hizmeti talep edilebileceğinin ifade edildiği, yeni mutfak kurulacağından bahsedilmediği, idarece verilen cevabi yazıda “Güncellenen son şartnamede madde ile ilgili düzenleme yapılmıştır.” ifadesine yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin 5.4’üncü maddesinde “1-Bağlı kliniklerde de yemek yapılması halinde, hangi birimde kaç personel çalıştırılacağı idare tarafından belirtilecektir.
2-Yüklenici tarafından çalıştırılacak personel 18 yaşından küçük olmayacaktır. Yüklenici, çalıştıracağı personelin isim listelerini, hangi görevlerde kaç kişi çalıştıracağını gösterir çizelgeyi sözleşmeden önce idareye verecektir. Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesi için personeller görev tanımlarının olduğu yerlerde çalışmak zorundadır. Çalışmadığı tespit edildiği durumlarda sözleşme hükümleri gereğince cezai müeyyede uygulanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında çalıştıracak personelin isim listelerinin, hangi görevlerde kaç kişi çalıştıracağını gösterir çizelgenin sözleşmeden önce idareye verilmesi gerektiğinin düzenlendiği görülmektedir.
Kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması halinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu, iddia konusu olan belgelerin de sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı, dolayısıyla bahsi geçen belgelerin sözleşmeden önce sunulmasının istenemeyeceği anlaşılmış olup, söz konusu düzenlemenin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
11.09.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesi hükmüne göre 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kuruluşlarına ait olduğu belirlenmiştir.
25.10.2014 tarih ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 11.09.2014 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilen Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ’in 1’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmış ve anılan Tebliğ’in 78.25’inci maddesinin son cümlesi “Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” şeklinde değiştirilmiştir. Yapılan değişiklikler ile kıdem ve ihbar tazminatlarının %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde hesaplanmasına son verilmiş ve işçilerin yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasında idareler ile yüklenicilerin 4857 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorunda olduğu belirlenmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.
İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.
Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü,
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “1) Çalışma Ücretleri: İhale konusu işi yerine getirmek için çalıştırılacak personellere Teknik Şartnamede belirtilen miktarlar üzerinden ücret ödenecektir. Çalıştırılacak personellerin niteliği, sayısı ve verilecek ücretler teknik şartnamede açıkça belirtilmiştir. Ulusal Bayram ve Resmi tatil günlerinde hizmetin kesintisiz sürdürülebilmesi için çalıştırılacak personellere Teknik Şartnamede belirtilen miktarlar üzerinden yüklenici tarafından 4857 Sayılı iş Kanunun 47. Maddesi gereğince ücret ödenecektir. Çalıştırılacak personelin niteliği, sayısı ve çalıştırılacağı gün sayısı teknik şartnamede açıkça belirtilmiştir. Engelli işçi çalıştırılmasına yönelik düzenleme yapılmış olup, teklif bu kapsamda sunulacaktır.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Personele ilişkin genel hükümler” başlıklı maddesinde “6- Yüklenici hastanede çalıştırdığı elemanların tüm haklarını; yürürlükteki iş kanunu, kanuna bağlı yönetmelikler, genelgeler ve yürürlükteki SGK yasasına göre düzenleyecektir. Bununla ilgili doğabilecek her türlü hukuki sorumluluk, yaptırım ve müeyyidelere karşı yüklenici sorumludur.
7-Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre personelin işe alınması, personelin işten çıkartılması ve personelin tüm haklarının ödenmesi yükleniciye aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz.
8-Yüklenici tarafından çalıştırılan (yemek pişirme ve sonrası dağıtım hizmetlerinde çalışan) personel ile hastane idaresi arasında hiçbir kanuni bağ ve sorumluluk ilişkisi olmayacaktır. Yüklenici, bu personellerin işvereni olup kanuni tüm yükümlülükleri (aylık ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, SGK primleri, işçi ve işveren primleri, vergi mevzuatlarından doğan ödemeler vb. ) yerine getirmekle yükümlüdür…”düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen hizmet alım ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan emredici hükümler uyarınca, ihale dokümanında personel sayısı belirlenen ve personelin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceğinin açık olduğu, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin tazminat ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde ihaleye teklif verecek olan gerekli iş deneyimine sahip basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin bu belirsizlikleri de kapsayacak şekilde tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin “Yemek Hizmet Sunumunun Şartları ve Genel Hükümler” başlıklı maddesinde “…41-Yüklenici, diyetisyen tarafından belirlenen günlük yemek listelerindeki yemeklerin yapılması için gerekli malzemelerin temininde güçlük çekildiği durumlarda ya da meydana gelebilecek teknik arızalarda menü değişikliği yapılmak istendiğinde diyetisyenin onayını alacaktır. Ayrıca özel durumlarda (Ramazan ayı, Bayram, Yılbaşı vb.) diyetisyen firmaya önceden haber vermek koşulu ile değişiklik yapılabilecektir. Buna ilaveten hastanenin talebi halinde özel davetler için yemek veya kokteyl hizmeti verilecektir. Ramazan ayında oruç tutan personel için iftar ve sahur yemeği verilecektir. İftar ve sahurda verilecek yemekler diyet uzmanı tarafından belirlenecektir. Diyet uzmanlığı isteği zamanlarda 3 çeşit olan menüye ilave olarak 4. çeşit bir yemeği de ek olarak da verdirebilecektir.(Doyuruculuk bakımından)” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden özel günlerde hastane idaresi ve diyetisyenin öngördüğü durumlarda menüye eklemelerin yapılabileceği, ramazan ayında oruç tutan personel için verilecek iftar ve sahur yemeklerinin diyet uzmanı tarafından belirleneceği, diyet uzmanlığının istediği zamanlarda 3 çeşit olan menüye ilave olarak 4. çeşit bir yemeği doyuruculuk bakımından ilave edebileceği anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede, idarenin menüye eklemeler ve/veya değişiklikler yapabileceği durumların sınırlı ve belirli günlere ilişkin olduğu, söz konusu değişiklilerin özel günlerin ihtiyaçlarından kaynaklandığı, ayrıca Ramazan ayı için ayrı bir örnek menü verildiği, işin hastanelerde yapılacak olmasından dolayı diyet yemek tüketen hastalara verilecek menüye doyuruculuk bakımından ilave bir çeşit yemeğin eklenmesinin hizmet gereği olduğu, söz konusu düzenlemelerin idareye sınırsız yetki vermediği gibi istekliler açısından da tekliflerini oluşturmalarını engelleyecek belirsizlikler içermediğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “… Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. …” hükmü yer almaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı incelendiğinde; Teknik Şartname ekinde yer alan örnek menülerde karper peynire yer verilmediği, ancak Teknik Şartname’nin “Yemek Yapım İşinde Tüketilecek Her türlü Erzakın Evsafı ve Özellikleri” bölümünde “Karper/Gravyer/Krem Peynir” ifadesinin, “Kahvaltı ve Yemek Tanımları, Miktarları, Saatleri ve Diğer Hususlar” bölümünde “Karper/üçgen/kremPeynir” ve “Karper/Gravyer/Krem Peynir” ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.
Yapılan inceleme neticesinde; Teknik Şartname’de yer alan örnek yemek menülerinde başvuru sahibinin iddia ettiği üzere karper peynir adlı bir ürünün yer almadığı, yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemelerinde ise ürünlerin marka isimleriyle bağdaşması sonucunda böyle bir ifadenin kullanıldığı, alternatiflerin belirtildiği, tek bir markaya yönelik belirleme yapılmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.
8) Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesinde “İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir.” açıklaması,
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3.1…
5 ) Mutfak, yemekhane, gıda ambarları ve ilgili yerlerin haşerelere karşı ilaçlama bedelleri ve temizlik, boya badana bedelleri, temizlik sarf ve diğer malzeme giderleri,…” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “İlaçlama” başlıklı maddesinde “Yüklenici, kendi kullanımına tahsis edilen bütün alanları (kat ofisleri, yemekhane, mutfak, depo vb.) Biyosidal Ürün Uygulama İzin Belgesi var ise kendisi tarafından yok ise bu belgeye sahip bir firma tarafından, her türlü böcek ve haşerata karşı; Kasım- Nisan ayları arası ayda iki kez, Mayıs- Ekim ayları arası haftada bir kez ilaçlama yapacak veya yaptıracaktır.
İlaçlama işi; Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirilecektir; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılması gerekmektedir. Buna ait belgeler Kontrol Teşkilatına teslim edilecektir. İlaçlama işine ait malzemeler ve ilaç yüklenici tarafından temin edilecektir .İlaçlama esnasında insan sağlığına zararlı olmayan ilaçlar kullanılacaktır. İlaçlamada kullanılacak ilaçların özellikleri:
Geniş Spektrumlu olmalıdır.
Ani etkili olmalıdır.
Yüzeylere uygulandığında, hızlı etki göstermelidir.
Kullanılan ilaçlar uçan ve yürüyen haşerelere (Hamamböceği, kalorifer böceği, kakalak, bit, pire, tahtakurusu, karınca, örümcek, akrep ve fare…) karşı öldürücü etkili, uygulanacağı mekânlarda en az 8 (sekiz) hafta süre ile kalıcı etkiye sahip olmalıdır.
Kokusu olmamalıdır.
Haşereleri saklandıkları yerden çıkararak öldürmelidir.
Böcekler Dışındaki diğer sürüngenler vb. imhada kullanılacak malzemeleri (kapan, yapıştırıcı vs.) temin etmekle yüklenici sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
İncelemeye konu ihaleye ait ihale dokümanında yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, ihale konusu işin 18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetler olduğu, başvuru sahibinin iddiasının aksine ilaçlama giderinin teklif fiyata dahil unsurlar arasında sayıldığı, ayrıca yukarıda aktarılan Tebliğ açıklaması doğrultusunda idarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesinin “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebileceği ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenicinin, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabileceği, diğer taraftan ilaçlama giderinin öğün maliyetine dahil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
|