ihale konusu hizmet kapsamında fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması ve konaklama yapılmaması durumunda idarece yükleniciye ödeme yapılmayacağı hususunun düzenlendiği görülmüş olup yüklenici tarafından gerçekleştirilmeyen işler için idarece ödeme yapılmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı - İhale| ihale ilanı| ihale sonuçları| ihale kararları| ihale danışmanı

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. 8458-2 (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanun’un ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…” hükmü,

6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 3’üncü ve 8’inci maddelerinde “MADDE 3 – 4857 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.”

MADDE 8 – 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanun’un ek 8’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz. 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1 a)Taşıtların her türlü bakım, tamir, revizyon, yağ, lastik vb. giderlerini kapsayan tüm masrafları ile sürücülerin kanunlarla belirtilen özlük hakları yükleniciye aittir.

…

6.18 Bu şartname hükümleri ile yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri arasında uyumsuzluk bulunması halinde ilgili mevzuat (kanun, yönetmelik, tebliğ, Bakanlar Kurulu Kararı vb.) hükümleri uygulanır. İşin yürütülmesi ile ilgili olarak bu şartnamede hüküm bulunmayan hallerde; 506, 5510, 1475, 4857, 6245 ve 6331 sayılı Kanunlar ile söz konusu Kanunların Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik hükümleri, burada da hüküm bulunmaması halinde ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, idare tarafından kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin isteklilerin tekliflerini sunmasına da engel teşkil etmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı belirlenmiştir.

9) Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında yapılacak ve teklif fiyata dahil edilecek giderler:

…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Teklif fiyata dahil giderlere ilişkin bilgiler

…

A-) Birim Fiyat Cetveli ekinde yer alan,

– 6 Adet Şoförü ile birlikte Otomatik Vites Binek Taşıtı (4+1), en az 2013 model,

taşıtlar için teklif fiyatlarına dâhil giderler;

A.1) Taşıtın akaryakıt hariç, tüm sigorta ve vergileri, her türlü bakım, tamir, lastik, amortisman, muayene ücretleri, GPRS vb. cihazların montaj masrafları ile diğer genel giderleri teklif fiyatına dahil edilecektir.

A.2) Bu madde de belirtilen her bir taşıtta bir şoför olmak üzere, toplam 6 adet taşıtta 6 şoför çalıştırılacaktır.

Taşıt şoförüne brüt asgari ücret ve bir ayda 22 gün üzerinden günlük brüt 24,64 TL tutarında yemek bedeli ve bir ayda 22 gün üzerinden günlük brüt 13,43 TL tutarında yol bedeli nakdi olarak hesap edilerek ödenecektir.

A.3) maddesinde belirtilen hükümler doğrultusunda,

A) maddesinde belirtilen taşıtlar için,

Teklif edilecek birim fiyatı: A.1) + A.2) +A.4) maddeleri toplam sonucu olacaktır.

…

A-4) Bu maddede bulunan binek cinsi taşıtlarda çalışacak şoförler için istekliler tarafından tekliflerin hazırlanması aşamasında aylık olarak Fazla Çalışma, Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günü Çalışması ve Konaklama yaptırılabilecek şekilde teklif verilecek olup,6 binek (otomobil) ve araç şoförüne; Fazla Çalışma için aylık bir araç şoförüne 22,5 saat olmak üzere aylık toplam (6×22,5) saat Fazla Çalışma, Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günü için aylık bir araç şoförüne 1 gün olmak üzere aylık toplam 6 (6×1) gün Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günü Çalışması ve Konaklama için aylık bir araç şoförüne 1 gün olmak üzere aylık toplam 6 (6×1) gün İdare tarafından hizmet yaptırılmasına olanak verilebilecek şekilde teklif hazırlanacaktır. Ayrıca binek (otomobil) cinsi taşıtta çalışacak olan şoförlerin işçilik maliyeti, işçilik hesaplama modülünde bulunan ve brüt asgari ücretin %50 artırımlı tutarı olan asgari işçilik maliyetini (sözleşme ve genel giderler dâhil maliyeti) geçmeyecektir. Verilecek olan teklifin toplam tutarı İdarenin bu öngörülen hizmetlerin yaptırılmasına engel olacak şekilde teklif verilmesi durumunun Birim Fiyat Teklif Mektubu eki Birim Fiyat Teklif Cetvelinden görülmesi halinde isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır. Yukarıda belirtilen çalışma gün ve saatleri öngörülen gün ve çalışma saatleridir. Bu madde de belirtilen Fazla Çalışma ile Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günü Çalışmaları için yapılacak ödemelerde Kamu İhale Kurumunun İşçilik Hesaplama Modülünden bulunan sözleşme ve genel giderler dahil maliyeti içeren Fazla Çalışma ile Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günü Çalışmalarına karşılık gelen birim fiyat dikkate alınarak ödeme yapılacaktır…

…

Ödemeler, İstekli tarafından Birim Fiyat Teklif Mektubu eki Birim Fiyat Teklif Cetvelinde belirtilen aylık Birim Fiyat Teklif Bedelinden; KİK İşçilik Hesaplama Modülünden bulunan Fazla Çalışma Birim Fiyatının (sözleşme ve genel giderler dahil) 22,5 Saat ile çarpılması sonucu bulunan bedelin çıkartılması, KİK İşçilik Hesaplama Modülünden bulunan Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günü Çalışma Birim Fiyatının (sözleşme ve genel giderler dahil) 1 Gün ile çarpılması sonucu bulunan bedelin çıkartılması ve Konaklama için öngörülen birim fiyatın 1 gün ile çarpılması sonucu bulunan bedelin çıkartılması sonucunda bulunan bedel üzerine; aylık yapılacak Fazla Çalışma için KİK İşçilik Hesaplama Modülünden bulunan Fazla Çalışma Birim Fiyatının (sözleşme ve genel giderler dahil) aylık yapılan Fazla Çalışma Saati ile çarpılması sonucu bulunan bedelin eklenmesi, aylık yapılacak Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günü Çalışması için KİK İşçilik Hesaplama Modülünden bulunan Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günü Çalışma Birim Fiyatının (sözleşme ve genel giderler dahil) aylık yapılan Gün sayısı ile çarpılması sonucu bulunan bedelin eklenmesi ve aylık yapılacak Konaklama için öngörülen birim fiyatın yapılan Konaklama Gün sayısı ile çarpılması sonucu bulunan bedelin eklenmesi ile bulunan bedel aylık olarak yükleniciye ödenecektir.

Ay içerisinde yapılmayan Fazla Çalışma, Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günü Çalışması ve Konaklama için ise ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim Fiyat Teklif Cetvelinin binek taşıta ilişkin satırının;

Sıra No	Açıklama	Birimi	Miktarı
	…
5	12 Ay Süreli 6 Adet Şoförü ile Birlikte Otomatik Vites Binek Taşıtı (4+1), en az 2013 Model, (6 Adet x 12 Ay)	adet x ay	72
	…

şeklinde olduğu görülmüştür.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde binek taşıtların akaryakıt hariç, tüm sigorta ve vergileri, her türlü bakım, tamir, lastik, amortisman, muayene ücretleri, GPRS vb. cihazların montaj masrafları ile diğer genel giderlerin teklif fiyatına dahil edileceği, binek araçlarda çalıştırılacak 6 adet şoför için taşıt şoförüne brüt asgari ücret, bir ayda 22 gün üzerinden günlük brüt 24,64 TL tutarında yemek bedeli ve bir ayda 22 gün üzerinden günlük brüt 13,43 TL tutarında yol bedelinin nakdi olarak hesap edilerek ödeneceği, her bir çalışana aylık 22,5 saat fazla çalışma, ayda 1 gün ulusal bayram ve resmi tatil çalışması ile ayda 1 gün konaklama ücretinin teklif fiyata dahil giderler olarak belirtilmiş olduğu, ancak ihale konusu hizmet kapsamında fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması ve konaklama yapılmaması durumunda idarece yükleniciye ödeme yapılmayacağı hususunun düzenlendiği görülmüş olup yüklenici tarafından gerçekleştirilmeyen işler için idarece ödeme yapılmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, idarece bu doğrultuda hazırlanan doküman kapsamında isteklilerin teklif fiyatını oluşturmasına engel bir durum bulunmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Toplantı No	: 2022/034
Gündem No	: 13
Karar Tarihi	: 29.06.2022
Karar No	: 2022/UH.II-768