BAŞVURU SAHİBİ:

Altınkaya Yem. Gıd. Tem. Hiz. ve San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Mühimmat  Fabrikası Müdürlüğü ,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/566201 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dahil Yemek Yapım ve Dağıtım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Mühimmat  Fabrikası Müdürlüğü tarafından 03.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzeme Dahil Yemek Yapım ve Dağıtım” ihalesine ilişkin olarak Altınkaya Yem. Gıd. Tem. Hiz. ve San. Tic. Ltd. Şti.nin 27.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 11.12.2020 tarih ve 55936 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1993 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin ilgili düzenlemelerinde yemeklerden alınan numunelere yapılacak analizlerin yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, ancak hangi analizlerin yapılacağının belirtilmediği,

2) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde ve Teknik Şartname’nin.5.4’üncü yer alan düzenlemelerinin yürürlükteki mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,

3) İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde yer alan düzenlemede yükleniciye verilecek malzemelerin bakım ve tamirinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğunun belirtildiği ancak doküman düzenlemelerinde yükleniciye verilecek malzeme ve ekipmanın marka ve model ile teknik özelliklerine yer verilmediği, bu durumun teklif sunmayı engellediği,

4) İdari Şartname’nin 48.1’inci maddesinin (b) fıkrasında yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

5) İhale dokümanında özel günlerde fazladan çalışma yapılacak gün sayısına, çalışması muhtemel personel nitelik ve miktarlarına yer verilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin  “Malzeme, tesis ve işçilik kalitesi” başlıklı 17’nci maddesinde “Bütün malzemeler, tesisler ve işçilik;

(a) Sözleşmede ve eklerinde belirtilen tip ve türlerde ve kontrol teşkilatının talimatlarına uygun olacak,

(b) İmalat, üretim veya hazırlanma yerinde, işyerinde ya da sözleşmede öngörülen başka herhangi bir yerde kontrol teşkilatının talep edeceği zamanlarda denetim ve testlere tabi tutulacaktır.

Yüklenici, malzemeleri veya tesisleri incelemek, ölçmek ve test etmek için gereken her türlü desteği, işçiliği, elektriği, yakıtı, cihazları ve aletleri temin edecek ve işte kullanılmadan önce bütün malzeme numunelerini, kontrol teşkilatı tarafından seçilecek ve gerekli görülecek testlerin yapılması amacıyla idareye sunacaktır.

Bütün numuneler, yüklenici tarafından sözleşme ile temin ve ibraz edilmeleri açıkça öngörüldüğü takdirde masrafları yükleniciye ait olmak üzere temin edilecektir.” düzenlemesi,,

Aynı Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

…

Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşme bedeli üzerinden hesaplanacak binde 9,48 (Bindedokuzvirgülkırksekiz) Akit Damga Vergisi ile %0,05 (onbindebeş) KİK payı yüklenici tarafından karşılanacak olup teklif fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Hizmetin yerine getirilmesi için gerekli tüm işçilik giderleri, her türlü gıda malzemesi, temizlik malzemesi, yükleniciye zimmetle verilen malzemelerin bakım-tamir, zayi giderleri, yemeğin nakliye giderleri, yüklenici personelinin hijyen eğitimi gideri, sağlık tetkik giderleri yüklenici tarafından karşılanacak olup teklif fiyata dahil edilecektir.

İhale konusu işte çalıştırılacak personelin görevleri süresince görev alanlarında giymeleri için gerekli giyecek ihtiyacı Mühimmat Fabrikası Müdürlüğü Malzemeli Yemek Yapım ve Dağıtım Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesinde belirtilen özellik ve miktarda yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacak olup teklif fiyata dahil edilecektir.

Yüklenici personelinin yemek maliyeti yüklenici tarafından aylık 22 gün üzerinden ayni olarak karşılanacak olup teklif fiyata dahil edilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu işle ilgili olarak Kısa vadeli Sigorta Kolları Prim oranı % 2 (yüzdeiki)dir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yemeklerin Kontrolü” başlıklı 5.2’nci maddesinde “5.2.1. Sunuma hazır yemeklere Duyusal ve Fiziksel muayene ile Mikrobiyolojik ve Toksikolojik Muayene yapılacaktır. Muayene için yeterli miktar ve sayıda yemek, günlük yemek sayısına ilave edilecek ayrıca; muayene için gerekli bütün giderler Yüklenici tarafından karşılanacaktır.

…

5.2.3. Mikrobiyolojik ve Toksikolojik Muayene; Servise hazırlanan yemekten alınacak numune; Yüklenici tarafından alınacak saklama kapları içinde, İdarenin İşyeri Hekimliğince uygun saklama ortamında 72(yetmişiki saat) bekletilecektir. Yemekten kaynaklanan herhangi bir sağlık problemi ortaya çıkması durumunda mikrobiyolojik muayene; yürürlükte olan Türk Gıda Kodeksi Mikrobiyolojik Kriterler Tebliğindeki kriterler dikkate alınarak, ulusal ve uluslararası metodlar kullanılarak; toksik muayene ise, yürürlükteki TS 1069’a göre, bedeli Yükleniciye ait olmak üzere ilgili Kurum/Kuruluşlara yaptırılacaktır. (Hastalık, zehirlenme vb. için), Muayene ve tahlil sonucu temiz(uygun) çıkması durumunda da muayene ücreti yine Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuata göre, yüklenici tarafından işlerin gereken özen ve ihtimam gösterilmek suretiyle planlanacağı, sözleşmede öngörüldüğü şekilde yürütüleceği, tamamlanacağı ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderileceği, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği, ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneylerin yapılabileceği ve ister işyerinde ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı,

Malzeme, tesis ve işçilik kalitesinin sağlanması amacıyla da, bütün malzemeler, tesisler ve işçilik, imalat, üretim veya hazırlanma yerinde, işyerinde ya da sözleşmede öngörülen başka herhangi bir yerde kontrol teşkilatının talep edeceği zamanlarda denetim ve testlere tabi tutulacağı, yüklenicinin, malzemeleri veya tesisleri incelemek, ölçmek ve test etmek için gereken her türlü desteği, işçiliği, elektriği, yakıtı, cihazları ve aletleri temin edeceği ve işte kullanılmadan önce bütün malzeme numunelerini, kontrol teşkilatı tarafından seçilecek ve gerekli görülecek testlerin yapılması amacıyla idareye sunacağı da anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca, anılan şartname düzenlemelerindeki yemekten kaynaklanan herhangi bir sağlık problemi şüphesi durumlarına ilişkin hususların araştırılmasının kamu ihale mevzuatı uyarınca kontrol teşkilatına tanınan yetki sınırları içerisinde olduğu, bu sağlık problemlerinin ne şekilde ortaya çıkacağının ayrıca tetkiklerin ne sıklıkla yapılacağının zaten muhtemel durumlara ilişkin olduğu, değişkenlik gösterebileceği ve muhtemel sağlık problemleri şüphelerinin ortaya çıkması durumlarına bağlı da olduğu dikkate alındığında söz konusu hususun doküman kapsamında açıkça düzenlenmesinin mümkün olmadığı ve yemek hizmetleri alanında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin söz konusu gider kalemini öngörerek teklif hazırlayabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir.

Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,

kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.”  hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz.

Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.

Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Yürütülmesi İçin Gerekli Personel” başlıklı 4.5’inci maddesinde “4.5.4. Yüklenici, işçi işten çıkartma ve alma durumlarından Önce İdarenin görüşünü alacak, İdare tarafından uygun görülmeyen işçi değişikliklerine izin verilmeyecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

Yemeğin istenilen şekilde çıkmaması veya bozuk yemek çıkması halinde yemek idarece 1. sınıf lokantadan temin edilerek bedeli yüklenicinin ilk istihkakından kesilecektir.

İş eksikliğinde: Yemeğin zamanında servise hazırlanmaması, istenilen şekilde yapılmaması, bozuk çıkması, bulaşığın günü gününe yıkanmaması, pis tabak, bıçak, çatal ve tepsiler ile servis yapılması gibi hizmetin ihale dokümanımıza uygun olarak yerine getirilmemesi yada zamanında yapılmaması veya eksik yapılması gibi işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde,

İşçi Eksikliğinde: 1 yıllık hizmet akdini tamamlayan personelin 4857 sayılı kanuna göre hak ettikleri izin sürelerinin kullanımı haricinde işe gelmeyen, eksik çalıştırılan her işçi karşılığında,

Çalışılan aya ait işçi ücretleri, işçiler adına açılmış olan banka hesaplarına, yükleniciye hak ediş ödemesinin yapıldığı gün veya takip eden gün içinde aktarılacaktır. İşçi ücretlerinin yükleniciye hak ediş ödemesinin yapıldığı gün veya takip eden gün içinde aktarıldığına ilişkin bankaca onaylı belge aslının aynı gün veya takip eden gün içinde Fabrikamıza ibraz edilmemesi,

İdarenin onayı alınmadan işe başlatılan personelin, İdare tarafından onaylanmaması, İdarenin her türlü, personel değişikliği talebinin istenen zamanda karşılanmaması. Çalışanların hak ettikleri izinlerin yüklenici tarafından hizmet taahhüdünü aksatmayacak şekilde kullandırılması esas olup izinlerin kullandırılması nedeniyle hizmetlerde aksama veya eksiklik oluşması

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde, şartname ve sözleşmelerde idare tarafından çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği hüküm altına alınmış olup, Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan hizmet alımı ihalelerine ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi aşamasına dair düzenlemeleri içeren Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesinde idarenin sözleşme sürecinde çalışmasında engel gördüğü, uygunsuz davrandığı veya yetersiz gördüğü personelin yükleniciye bildirilebileceği, idarenin söz konusu talebi yazılı olarak yapması ve verilen sürede de yüklenici tarafından anılan personel ile ilgili gerekli işlemlerin yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Bu çerçevede, söz konusu düzenleme ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik olarak sözleşme ile çalıştırılan personelin işe başlamasından ve değişiminden idarenin haberdar olmasının ve gerekli idari işlemlerin süresi geçmeden tamamlanıp sözleşmenin şartlara uygun şekilde sürdürülmesinin amaçlandığı, işe alınacak veya işten çıkarılacak personele ilişkin nihai kararın yükleniciye ait olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve Tebliğ açıklamaları kapsamında başvuru sahibinin şikâyete konu ettiği  düzenlemeler incelendiğinde, ilgili Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmesi amacını taşıdığı görülmektedir. Bu açıdan bakıldığında, ihale konusu işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak bakımından Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin personel istihdamıyla ilgili idareye yetki tanıdığı anlamına gelmediği anlaşılmış olup, bu noktada söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılması kapsamında olduğu belirlenmiştir. Ayrıca söz konusu düzenlemenin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, işlerin yürütülmesinin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak idarenin denetiminin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.

MKE Mühimmat Fabrikası Müdürlüğü Yemekhaneleri” düzenlemesi,

A.3.2.2 Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Hizmetin yerine getirilmesi için gerekli tüm işçilik giderleri, her türlü gıda malzemesi, temizlik malzemesi, yükleniciye zimmetle verilen malzemelerin bakım-tamir, zayi giderleri, yemeğin nakliye giderleri, yüklenici personelinin hijyen eğitimi gideri, sağlık tetkik giderleri yüklenici tarafından karşılanacak olup teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşyerinin Yükleniciye Teslimi Ve Demirbaş Malzemeler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.Yüklenici, İdarenin mutfağında bulunan yer ocaklarım, fırınlı ocakları, ızgara ocaklarını, kıyma .makinelerini, döner ocaklarını, yemek pişirmede; kiler ve soğuk hava depolarını erzak bulundurma ve saklamada, ayrıca; yemek kazan ve tencerelerini, çatal, kaşık, bıçak, tepsi, bardak, sürahi, peçetelik ve tabaklarını yemek dağıtımında, servisinde ve pişirilmesinde sözleşme süresince kullanabilecektir. Bu malzeme ve gereçler sözleşme başında İdare tarafından sayılarak kullanılabilir ve sağlam vaziyette Yükleniciye teslim edilecek, Sözleşme bitiminde teslim edilen tüm malzemeler teslim edildiği şekilde ve miktarda İdare tarafından teslim alınacaktır. Yüklenici tarafından eksilen malzemelerin iş bitiminde tamamlanmaması halinde bu malzemelerin bedeli Yüklenicinin istihkakından, yetmediği durumda kati teminatından defaten kesilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İlgili düzenlemelerden yükleniciye zimmetle verilen malzemelerin bakım-tamir, zayi giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu, idareye ait yer ocaklarının, fırınlı ocaklarının, ızgara ocaklarının, kıyma .makinelerinin, döner ocaklarının, kiler ve soğuk hava depolarının kazan ve tencerelerini, çatal, kaşık, bıçak, tepsi, bardak, sürahi, peçetelik ve tabaklarının da yükleniciye zimmetlenecek demirbaş olarak sayıldığı, ayrıca isteklilerin teklif hazırlamadan önce işin yapılacağı yeri ve demirbaş olarak zimmetlenecek ekipmanları görebileceği anlaşılmıştır.

İlgili düzenlemelerde demirbaş olarak yükleniciye zimmetlenecek ekipmanların belirtildiği, ayrıca isteklilerin teklif hazırlamadan önce işin yapılacağı yeri görerek zimmetlenecek demirbaşları yerinde görebileceği ve bu doğrultuda teklif hazırlayabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’nci maddesinde “b) Bir yıllık hizmet akdini tamamlayan çalışanların hak ettikleri izinlerin yüklenici tarafından hizmet taahhüdünü aksatmayacak şekilde kullandırılması esastır. Yüklenici hiçbir şekilde izinlerin kullandırılması nedeniyle ortaya çıkacak eksik hizmetler için işçilerinin izin kullandığını gerekçe gösteremez. Hangi nedenlerle olursa olsun hizmetlerde aksama veya eksiklik oluşması durumunda Sözleşmede düzenlenmiş “İş Eksikliği” ne ilişkin yaptırım uygulanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İlgili düzenlemeden ihale konusu iş kapsamında çalışan personelin izinlerin yüklenici tarafından hizmet taahhüdünü aksatmayacak şekilde kullandırılması gerektiği, yüklenicinin izinlerin kullandırılması nedeniyle ortaya çıkacak eksik hizmetler için personelin izin kullanmasını gerekçe gösteremeyeceği, hizmetlerde aksama veya eksiklik oluşması durumunda sözleşmede düzenlenmiş iş eksikliğine ilişkin yaptırımın uygulanacağı anlaşılmıştır.

Söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ hükmüne aykırılık teşkil etmediği, zira ilgili düzenlemede, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmediği, söz konusu düzenlemenin ihale konusu iş kapsamında çalışacak personelin izin kullanması sebebiyle ihale konusu işin aksatılmamasına ve tam olarak yerine getirilmesine yönelik olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.8 Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir…” açıklaması,

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Servis Hizmetleri” başlıklı 4.4’üncü maddesinde “4.4.1. Yüklenici, memur yemekhanesinde veya VIP salonunda Fabrika Müdürü, Fabrika Müdür Yardımcıları ve Birim Müdürleri için garsonluk hizmeti yapmak üzere l(bir) personel görevlendirilecek ve yemekler masalarına servis yapılacaktır.

İşçi yemekhanelerinde 6(altı) adet, memur yemekhanesinde 2(iki) adet yemek dağıtımı tevzi mevcuttur. Ayrıca; VİP salonunda misafir durumuna göre günlük yemek verilmektedir. Yemek dağıtımında bütün personel hazır bulunacak, dağıtım en kısa sürede tamamlanacaktır. Yüklenici akşam vardiyası için asgari 2(iki) aşçı ve 4(dört) garson, cumartesi günleri için asgari l(bir) aşçı, l(bir) aşçı yardımcısı ve 6(altı) garson bulunduracaktır. Pazar günleri ile ulusal bayram ve resmi tatil günleri için ise Kumanya hazırlayıp, dağıtımını aksatmayacak sayıda personelini çalıştıracaktır. düzenlemesi yer almaktadır.

İlgili açıklamadan, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saatinin ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet olmadığı, bu sebeple ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak gün sayısı ve personelin belirtilmesinin zorunlu olmadığı, fazla mesai yapacak personelin sayısı, niteliği ve ücretlerin hesaplanması ve ödenmesi konusunda sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, söz konusu maliyetin öğün maliyetine dahil olacağı, dolayısıyla istekliler tarafından fazla çalışma yapılması durumunun da dikkate alınarak işçilik maliyetinin hesaplanması gerektiği,

Kaldı ki ihale dokümanında çalışacak personel sayısının ve işin süresinin belli olduğu, isteklilerin bu verilerden hareketle özel günlerde yapılacak fazladan çalışmaya ilişkin maliyet hesaplaması yaparak tekliflerini hazırlayabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.