ihale konusu işin yapısı ve niteliği itibarıyla Kanun maddesinde arsa temini mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartının aranmayacağı belirtilen “çmesuyu isale hattı projesi kapsamında değerlendirilebileceği

BAŞVURU SAHİBİ:

Maş İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kanal İnşaat Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/543727 İhale Kayıt Numaralı “Dörtdivan (Bolu) İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kanal İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından 07.10.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dörtdivan (Bolu) İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Maş İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 19.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.12.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.12.2021 tarih ve 57876 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 15.11.2023 tarihli ve 2023/MK-223 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2046-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonu kararında kendi tekliflerinin en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ancak kesinleşen ihale kararının tebliğine müteakip kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmadığına muttali olunduğu, idarece ihaleye 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesine aykırı bir şekilde kamulaştırma işlemi tamamlanmaksızın çıkıldığı, idarenin de kabul ve ikrar ettiği bu durumun ihalenin iptalini gerektirdiği, idarece şikayete verilen cevabın aksine kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmamış olması hususunun işin yapılacağı yerin veya ihale dokümanın incelenmesi kapsamında yer almadığı, kamulaştırma işlemi tamamlanmadan sözleşme imzalansa bile ihalenin hükümsüz olacağı, kamulaştırma işlemlerindeki gecikmenin kendilerini zarara uğratacağı ve ihtilaflara neden olacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

c) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif ve sözleşme türünün tespitinde uyulması gereken hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılmayacaktır. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.

46.2. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği yapım işleri ile doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir.

46.3. İdarelerin teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılmasını öngördükleri durumlarda; söz konusu usule göre ihaleye çıkılmasına karar verilmesine ilişkin objektif gerekçeleri açık ve net olarak ortaya koymaları ve bu hususu teklif türünün belirlenmesine ilişkin standart formda (Standart Form-KİK001.3/Y) belirtmeleri gereklidir. İşin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etüdü gerektirmesi nedeniyle teklif birim fiyat usulüne göre ihaleye çıkılmasına karar verilen hallerde hangi tür arazi ve zemin etütlerinin işin yapımı aşamasında yapılması gerektiği konusunda detaylı bilgi de standart formun gerekçe bölümünde yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İnceleme konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Dörtdivan (Bolu) İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde):

d) Kodu:

e) Miktarı:

Q2037=1000 m3/gün kapasiteli Arıtma Tesisi ve beton boru olarak 7.500 mt atıksu şebeke hattı, HDPE Boru olarak 357 mt atıksu kolektör hattı, beton boru olarak 1850 mt yağmursuyu hattı kanalizasyon hattı inşaatı yapılması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bolu ” düzenlemesi,

İhale dokümanı kapsamındaki birim fiyat teklif cetveli aşağıda yer verildiği şekilde düzenlenmiştir.

İnceleme konusu ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği, 04.11.2021 tarihinde alınan ihale komisyonu kararına göre başvuru sahibi isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, diğer tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, başvuru sahibi tarafından kendisine tebliğ edilen ihale komisyonu kararından sonra idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece verilen cevap yazısında ise “…Anılan işe ait projelendirme çalışmaları kapsamında Kamulaştırma Müdürlüğü’ne gerekli yazışmaların yapıldığı ve kısa süre içerisinde gerekli koşulların oluşturulacağı bilgi edinilmiştir. Ayrıca işlemlerin 2942 sayılı KAMULAŞTIRMA KANUNUNUN 30.maddesi “{Ek fıkra: 20/8/2016-6745/32 md.) İçişleri Bakanlığının güvenlik gerekçesiyle ihtiyaç duyduğu, kamu kurum ve kuruluşları, belediyeler ve il özel idareleri dâhil mahalli idareler ve diğer kamu tüzel kişilerine ait taşınmazlar, kaynak veya irtifak hakları, Cumhurbaşkanı kararıyla resen Hazine adına tescil ve İçişleri Bakanlığına tahsis edilir. Taşınmazın bedeli, tescil işleminden itibaren altmış gün içinde bu Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen kriterler de dikkate alınmak suretiyle valiliklerce resen tespit edilir. Bedele ilişkin itirazlar Danıştaya yapılır. İtirazlar tescil işlemini durdurmaz. Mahkemelerce ihtiyati tedbir ve yürütmenin durdurulması kararları verilemez, 3533 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz. Bu taşınmazlara ilişkin olarak ihtiyaç duyulan imar planı değişiklikleri Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca resen yapılır veya yaptırılır.” Hükümlerine göre yapılacağı dikkate alındığında şikayetin reddedilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İhale dokümanı kapsamında yar alan “Teklif Türünün Belirlenmesine İlişkin Form”da ihaleye kesin proje üzerinden çıkıldığı, kesin proje üzerinden ihaleye çıkılma gerekçesinin ise “Ankara İlinin 2060 yılına kadar içmesuyu ihtiyacının karşılanması amacı ile Işıklı Regülatörü Havzasının yerüstü ve yeraltı su kaynaklarının kalitesinin ve miktarının korunması, iyileştirilmesi, kirlenmesinin önlenmesi ve sürdürülebilir kullanımının sağlanması maksadıyla havza içerisindeki evsel nitelikli atıksuların, ilgili deşarj standartlarına uygun endüstriyel nitelikli atıksuların ve yayılı kaynaklardan gelen atıksuların toplanması ve arıtılması için projelendirilen Dörtdivan (Bolu) İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi ve Atıksu ve Yağmursuyu kollektör hatlarının yapılmasının önem arz ettiği belirlenmiştir.” şeklinde belirtildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (c) bendi çerçevesinde yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkılmaması gerektiği, arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartının ise baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmayacağı, idarenin şikayete cevap yazısından ise ihale konusu işe ilişkin kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmadan ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır.  

İncelemeye konu ihalenin “Dörtdivan (Bolu) İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi” olduğu, ihale konusu iş kapsamında “Q2037=1000 m3/gün kapasiteli Arıtma Tesisi ve beton boru olarak 7.500 mt atıksu şebeke hattı, HDPE Boru olarak 357 mt atıksu kolektör hattı, beton boru olarak 1850 mt yağmursuyu hattı kanalizasyon hattı inşaatı” yaptırılmasının öngörüldüğü, kesin proje üzerinden ihaleye çıkılma gerekçesinin ise “Ankara İlinin 2060 yılına kadar içmesuyu ihtiyacının karşılanması amacı ile Işıklı Regülatörü Havzasının yerüstü ve yeraltı su kaynaklarının kalitesinin ve miktarının korunması, iyileştirilmesi, kirlenmesinin önlenmesi ve sürdürülebilir kullanımının sağlanması maksadıyla havza içerisindeki evsel nitelikli atıksuların, ilgili deşarj standartlarına uygun endüstriyel nitelikli atıksuların ve yayılı kaynaklardan gelen atıksuların toplanması ve arıtılması için projelendirilen Dörtdivan (Bolu) İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi ve Atıksu ve Yağmursuyu kollektör hatlarının yapılmasının önem arz ettiği belirlenmiştir.” şeklinde belirtildiği hususları birlikte dikkate alındığında ihale konusu işin yapısı ve niteliği itibarıyla 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (c) bendinde “arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı”nın aranmayacağı belirtilen “içmesuyu isale hattı” projesi kapsamında değerlendirilebileceği, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.