ihale konusu malın nitelikleri dikkate alınarak Teknik Şartname’de hangi kriterlerin istenip istenilmeyeceğinin idarenin takdirinde olduğu, ancak teknik kriterlerin ve özelliklerin belirlenmesinde yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uygun olarak belirlenmesi gerekmektedir
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Namık Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürlüğü tarafından 02.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İşlem Karşılığı Radyoterapi Ünitesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Oncotech Medikal Tıbbi Malz. ve Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 22.11.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.11.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.12.2019 tarih ve 53237 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/1586 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname’nin 5.3’üncü maddesine “…veya sonradan yüklenecek olan ölçüm… ” ifadesinin eklenmesi gerektiği, ancak idare tarafından yayımlanan zeyilnamede Teknik Şartname’nin 5.2’nci ve 5.3’üncü maddelerinde değiştirildiği, ancak söz konusu maddelerde çelişen düzenlemenin olduğu ve hangi düzenlemeye uyulacağının anlaşılamadığı,
2) İki üretici firmanın birbirinden hem segment olarak hem fiyat olarak hem de uyguladığı teknik olarak birbirinden farklı cihazlarının Teknik Şartname’ye uydurulmaya çalışılarak rekabetin sağlandığına yönelik izlenim oluşturulduğu ancak yapılan düzenlemelerin bir firmaya uyduğu, en az orta segment başka bir linak üreticisinin şartname dışı bırakılmasının rekabeti sağlamaktan uzak olacağı, Teknik Şartname’de istenilen Tomoterapi cihazının Halycon cihazından çok daha maliyetli olması nedeniyle Halycon cihazının teklif edilmesini mecbur bırakıldığı, her ne kadar iki farklı üreticinin cihazları şartnamenin konusuymuş gibi gözükse de üst-ileri düzey Tomoterapi ve orta segment bir linak olan Halycon cihazının aynı şartnamede olması tüm isteklileri fiyatı düşük olan Halycon cihazına mecbur bıraktığı, 02.12.2019 tarihinde yapılan şikâyete konu ihaleye katılan iki isteklinin de aynı cihaz olan Halycon ile teklif verdiği, Halycon cihazına denk olan başka bir üreticinin en az orta segment linak cihazı ile teklif verilebilir olmasına yönelik Teknik Şartname maddelerinde değişiklik talep edildiği, kaldı ki Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler ile Tomoterapi cihazı ile de teklif verilemediği, SGK’nın bile söz konusu cihazın yaptığı tedavilerden ve yüksek maliyetinden dolayı tüm hastalarını Tomoterapi Sut puanı olarak değerlendirilmesini uygun gördüğü, Halycon cihazı ve Tomoterapi cihazının eş segment olmadığı, aralarında fiyat farkının çok fazla olduğu,
Teknik Şartname’nin 4.1.1’nci maddesinin “Gelişmiş Lineer hızlandırıcı Sistem 6MV, 10Mv ve 15MV enerjilerinden 3 (üç) foton ve en az 3 (üç) elektron enerjisine sahip olmalıdır. Teklif edilecek sistem radyocerrahi tedaviler için 6 MV filtresiz en az 1400 MU/dak doz hızlı ve 10MV filtresiz 2200 MU/dak doz hızlı foton enerjilerine sahip olmalıdır. 3-Boyutlu (3B) Konformal ve Yoğunluk Ayarlı Radyoterapi (IMRT), Stereotaktik Radyoterapi (SRT), Stereotaktik Radyocerrahi (SRS), Ekstrakraniyal Stereotaktik Radyoterapi (SBRT), Görüntü Rehberliğinde 2 boyutlu, 3 boyutlu ve 4 boyutlu Radyoterapi (IGRT-Image Guided Radiotherapy), solunum yönetimli tedavi, Hacimsel Yoğunluk Ayarlı Ark Terapi (RapidArc/ VMat) tekniklerinin uygulanmasına olanak sağlayacak özellikte olmalıdır. Radyocerrahi tedavilerinin hassasiyeti düşünüldüğünde sistemin sahip olduğu yaprakların her birinin genişliği en fazla 5 mm olmalıdır. Cihaz tüm bu tedavi tekniklerini sorunsuz şekilde uygulamaya olanak sağlayacak yazılımları ve donanımları içermelidir.” şeklinde değiştirilerek şikâyete konu ihaleye farklı firma ürünlerinin de teklif edilebileceği,
Teknik Şartname’nin 4.1.3’üncü maddesinin kaldırılması gerektiği, sadece Halycon ve Tomoterapi cihazının gantry dönüşü hızı 4 RPM özelliğini sağladığı, ancak söz konusu cihazların eş segmentte olmadığı, ayrıca 4 RPM özelliği cihazın segmentini belirleyen bir parametre olmadığı, hızlı görüntüleme alınmasının tedavinin hızlı bitirilmesi anlamına gelmediği, cihazın dozu hızı, yaprak hızı ve planlama sisteminin optimizasyon şeklinin hastanın tedavi masasında geçireceği zamanını belirlemediği, anılan madde nedeniyle diğer firmalardan Halycon’a eş olan orta segment linak teklif alınamadığı, tedavinin kalitesini değiştirmeyen söz konusu özelliğin rekabeti engellediği, Halycon cihazının 800 doz hızı, 5 cm yaprak hızı ve 5 cm diyafram hızı varken, orta segment linaka eş değer üretici firmanın doz hızının aynı enerjide 1400, yaprak hızının 6.5 cm ve diyafram hızının 9 cm olduğu ve tedavi zamanını çok daha fazla kısaltabildiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin “Tedavi Planlama ve Sanal Simülasyon Sistemi” başlıklı 5’nci maddesinde “…5.2. Cihazın ışın karakteristiğini oluşturan % DD ve profil bilgileri tedavi planlama sisteminde yüklü gelecek veya cihaz kurulduktan sonra ölçülecek, firma elemanları tarafından kontrolleri yapıldıktan sonra tedavi planlama sistemi hasta almaya hazır olarak teslim edilecektir.
5.3. Planlama sisteminin “beam data” formatı bilinen tüm su fantomu sistemlerince tanınan ve bilinen bir format olmalıdır. Tedavi Planlama Sistemi (TPS)’nin ihtiyacı olan tüm verilerin (3D, IMRT, Volümetrik Ark Terapi (VMAT/Rapid-Arc) veya Helikal IMRT, SRS/SRT, SBRT vb. tedavi teknikleri doz hesaplaması için gerekli radyasyon ölçümleri) işlenmesi ve yüklenmesi yüklenici firma tarafından sağlanacaktır. Bu süreçte gerekiyorsa tedavi planlama sisteminde yüklü gelecek olan ölçüm verilerinin cihazda yeniden kontrol edilmesi için yüklenici firma her türlü teknik desteği sağlamalıdır. Bu konuda eğitimli ve donanıma sahip bir medikal fizik uzmanın yüklenici firma tarafından desteği sağlanmalıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarı aktarılan Teknik Şartname düzenlemelerinden şikâyete konu cihazın ışın karakteristiğini oluşturan % DD ve profil bilgilerinin tedavi planlama sisteminde yüklü geleceği veya cihaz kurulduktan sonra ölçüleceği, gerekmesi durumunda tedavi planlama sisteminde yüklü gelecek olan ölçüm verilerinin cihazda yeniden kontrol edilmesi için yüklenici firmanın her türlü teknik desteği sağlayacağının anlaşıldığı, iddia konusu Teknik Şartname düzenlemelerinde çelişen bir husus bulunmadığı her iki düzenlemede de cihaz bilgilerinin sistemde yüklü geleceği ya da bilgilerin cihaz kurulduktan sonra ölçülebileceğinin anlaşıldığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.
(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: İŞLEM KARŞILIĞI RADYOTERAPİ ÜNİTESİ HİZMET ALIMI
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı:
15.000.000 PUAN
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: T.C. TEKİRDAĞ NAMIK KEMAL ÜNİVERSİTESİ SAĞLIK UYGULAMA VE ARAŞTIRMA MERKEZİ MÜDÜRLÜĞÜ NAMIK KEMAL MAH. KAMPÜS CAD. NO:1/14 SÜLEYMANPAŞA TEKİRDAĞ” düzenlemesi,
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesinde “25.1. İsteklilerin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi ( KDV Hariç ), resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri ,firma personelinin yemek ,yol,işçilik ücreti,her türlü gideri ,TEKNİK ŞARTNAME BELİRTİLEN TÜM GİDERLER teklif fiyata dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
TEKNİK ŞARTNAMEDE BELİRTİLMİŞTİR.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir…” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Gelişmiş Özellikli Lineer Hızlandırıcı Teknik Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. Gelişmiş Özellikli Lineer Hızlandırıcı için Teknik Gereksinimler
4.1.1. Gelişmiş Özellikli Lineer hızlandırıcı Sistem 6 MV ve üst sınırı en az 800 MU doz hızına sahip bir foton enerjisine sahip olmalıdır. 3-Boyutlu (3B) Konformal ve Yoğunluk Ayarlı Radyoterapi (IMRT), Stereotaktik Radyoterapi (SRT), StereotaktikRadyocerrahi (SRS), EkstrakraniyalStereotaktik Radyoterapi (SBRT), Görüntü Rehberliğinde Radyoterapi (IGRT-Image Guided Radiotherapy), Hacimsel Yoğunluk Ayarlı Ark Terapi (RapidArc / VMAT) ve/veya Helikal IMRT tekniklerinin uygulanmasına olanak sağlayacak özellikte olmalıdır. Cihaz tüm bu tedavi tekniklerini sorunsuz şekilde uygulamaya olanak sağlayacak yazılımları ve donanımları içermelidir.
…
4.1.3. Sistemde tedavi ve görüntüleme işlemlerinin hızlı gerçekleştirebilmesi için, gantry dönüş hızı en az 4 RPM olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Şikâyete konu ihalenin işlem karşılığı radyoterapi ünitesi hizmet alımı işi olduğu, 8 adet ihale dokümanı alındığı, 18.11.2019 tarihinde Teknik Şartname’de yer alan 4.1.6’ncı, 4.1.9’uncu, 4.2.1’inci, 4.2.2’nci, 4.2.4’üncü, 5.2’nci, 5.6’ncı, 7.2’nci, 8’inci, 9.9’uncu, 9.11’inci ve 10.9’uncu maddelerinde değişiklik yapılarak zeyilname yayınlandığı ve istekli olabileceklere tebliğ edildiği, 02.12.2019 tarihinde elektronik ihale ile gerçekleştirilen başvuruya konu ihaleye 2 isteklinin teklif verdiği, 12.12.2019 tarihli ihale komisyonu kararında Akhisar Tıbbi Görüntüleme ve Sağlık Hiz. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yer alan düzenlemeye uygun olmadığı, Diyar-Med Sağlık Ürn San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise benzer başka bir ihaledeki teklif tutarlarına göre yüksek olduğu gerekçesiyle anılan isteklinin teklifinin uygun bulunmadığı ve şikâyete konu ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri çerçevesince Teknik Şartname’de düzenlenen kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliği sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilmemesi gerektiği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte, ihtiyacın karşılanması için ürünün teknolojik özelliklerinin belirlenmesi hususunda idarenin takdir yetkisi de bulunmaktadır. Dolayısıyla, malın nitelikleri dikkate alınarak Teknik Şartname’de hangi kriterlerin istenip istenilmeyeceğinin idarenin takdirinde olduğu, ancak teknik kriterlerin ve özelliklerin belirlenmesinde yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uygun olarak belirlenmesi gerekmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak Kurum tarafından akademik bir kuruluştan 17.12.2019 tarihinde teknik görüş istenilmiş olup, 27.12.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan teknik görüş cevap yazısında “…Üniversitemiz Tıp Fakültesi Dahili Tıp Bilimleri Bölümü Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Başkanlığının 23.12.2019 tarih ve 403079 sayılı yazısı ile Anabilim Dalında söz konusu cihazlar mevcut olmadığından dolayı görüş verilemediği bildirilmiştir.” ifadelerine yer verildiği, anılan teknik görüş yazısından şikâyete konu cihazların üniversitede bulunmadığından görüş verilemediği anlaşılmaktadır.
Diğer yandan şikâyete konu ihaleye katılan isteklilerden Akhisar Tıbbi Görüntüleme ve Sağlık Hiz. Ltd. Şti. tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece söz konusu istekliye EKAP üzerinden 24.12.2019 tarihinde verilen cevapta “İdari şartnamenin 7.6 maddesinde ‘Kamu ve Özel Kurumlarda Radyoterapi Tedavi Hizmet Alımı ‘benzer iş olarak kabul edilecektir’ maddesine istinaden iş deneyim belgesinde işin tanımı ‘Tıbbi Görüntüleme (MR-BT)HİZMET ALIMI ‘geçersiz olup teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun’ Madde 39-İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir .’istinaden Radyoterapi Ünitesi Hizmet Alımının Merkez Müdürlüğümüze mali yükümlülüğün yüksek olduğu tespit edildiğinden yapılacak olan ihalemizin inşaatı kurumumuz tarafından yapılmasına karar verildiğinden firmaların teklif ettiği bedellere inşaat bedeli dahil olmayacağından daha düşük bedelle hizmetin alınacak olmasından ihale iptal edilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.
Söz konusu şikâyete cevap yazısından ihale konusu işin yapılacağı yerin inşaatının idare tarafından yaptırılacağı, yaptırılmaması durumunda hizmet alımının yüksek bedel ile ifa edileceğinden kamu zararına neden olacağı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, anılan iptal kararına karşı Akhisar Tıbbi Görüntüleme ve Sağlık Hiz. Ltd. Şti. tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ancak Kurum’a süresi içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin iddiasının Tenik Şartname düzenlemelerinin tek marka modele işaret ettiği yönünde olduğu, anılan iddia nedeniyle akademik kuruluştan teknik görüş talep edildiği ancak iddia konusu cihazlara yönelik teknik görüş verilemeyeceğinin ifade edildiği, ihalenin komisyon kararı ile iptal edildiği, ihalenin iptal kararına karşı Kurum’a yapılan başvuru bulunmadığı, bu itibarla ihalede gelinen aşama ve yukarıda yapılan değerlendirmeler birlikte dikkate alındığında başvuru sahibinin 2’nci iddiasına yönelik teknik görüş alınarak başvurunun sonuçlandırılabileceği anlaşılmakla birlikte teknik görüş istenen akademik kuruluştan görüş alınamaması ve farklı bir akademik kuruluştan alınacak görüşün de ihalenin mevcut durumunu değiştirecek nitelikte olmayacağı anlaşıldığından ve ayrıca usul ekonomisi gereğince ilave görüş istenilmesine gerek görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Toplantı No : 2020/001
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 08.01.2020
Karar No : 2020/UH.I-56