|
BAŞVURU SAHİBİ:
Öntürkler İnş. Tur. Tarım Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ordu Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/236251 İhale Kayıt Numaralı “Fatsa ve Üst Bölgeler VI Etap İçmesuyu ve Kanalizasyon İnşaatı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Ordu Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 20.05.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Fatsa ve Üst Bölgeler VI. Etap İçmesuyu ve Kanalizasyon İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Öntürkler İnş. Tur. Tarım Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 04.06.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 21.06.2021 tarih ve 28654 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.06.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1073 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Ordu Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 2021/236251 İKN’li “Fatsa ve Üst Bölgeler VI. Etap İçmesuyu ve Kanalizasyon İnşaatı İşi” ihalesinin 20.05.2021 tarihinde elektronik teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye ilişkin 28.05.2021 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında “İstekli Mehmet Öntürk ve istekli Öntürkler İnşaat Tur. Tar. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin yeterlilik bilgileri tablosunda belirtilen ticaret sicil gazetelerinin incelendiği, istekli Mehmet Öntürk’ün aynı zamanda Öntürkler İnşaat Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin % 52 ortağı olduğu ve ihaleye alternatif teklif verildiğinin tespit edildiği, bu durumun Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin son fıkrası gereğince gerçeğe aykırı taahhütte bulunma olarak değerlendirildiği, isteklinin geçici teminatının gelir kaydedildiği ve haklarında yasaklama kararının uygulandığı” ifadelerine yer verildiği, bu bildirim üzerine idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, ancak idarenin şikayet başvurularına cevap vermediği,
İhaleye ait ihale dokümanı ekinde yer alan standart formlardan “Yeterlik bilgileri tablosu sunulan ihalelerde kullanılacak birim fiyat teklif mektubu” nda “3) İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması veya yeterlik sertifikası kapsamındaki belgelere ilişkin şatların değişmesi halinde buna ilişkin belgeleri derhal vereceğimizi, ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüze ve ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri, anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” ifadesinin bulunduğu,
Birim fiyat teklif mektubunun 3’üncü maddesinde yer alan hükmün, isteklilerin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g), ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığı ve olmayacağı, ihale üzerinde kalması durumunda ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürüldüğünün taahhüt edilmesine ilişkin olduğu, bu belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt alınan durumu tevsik eden belgeleri sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi durumunda anılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceğinin anlaşıldığı,
Sonuç olarak birim fiyat teklif mektubunun 3’üncü maddesinde yer alan taahhüt ile ilgili hükmün, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde yer alan hüküm kapsamında nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, bu konuda Danıştay’ın kararı bulunduğu,
Şirketlerinin sadece bir teklif sunduğu, alternatif teklifin söz konusu olmadığı, 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde teklifin tanımının yapıldığı, şirketlerinin bir adet teklif mektubu ve diğer belge ve bilgileri elektronik ortamda sunduğu, şirketlerinin alternatif teklif verdiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,
Ayrı bir tüzel kişiliğe sahip şirketlerinin, ihalede şahıs şirketi ile birlikte hareket ettiğine ilişkin herhangi bir karinenin olmadığı, firmalarının ayrı bir tüzel kişilik olduğu, idare tarafından somut deliller bulunmadan, firmaları ile diğer şahıs şirketi arasında sadece ortaklık durumuna bakarak bir karine kurulmasının hem ihale mevzuatına, hem de hukuka aykırı olduğu,
Kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte, şahıs şirketi ile birlikte hareket edildiği varsayılsa dahi, firmalarına ait geçici teminatın gelir kaydedilmemesi gerektiği, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde yasak fiil ve davranışların, 58’inci maddesinde de “İhalelere katılmaktan yasaklama” hususlarında hükümlerin bulunduğu, Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı ve bu kişilere sadece Kanun’un 58’inci maddesindeki süreler kapsamında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi yapılacağı, Kanun’un 17’nci maddesi kapsamında yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklilerin geçici teminatlarının kaydedileceğine yönelik bir hükmün mevcut olmadığı, bu konuda yargı kararları bulunduğu,
Firmalarına ait geçici teminatın gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olmaması nedeniyle söz konusu işleminin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “…
Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
d) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.
g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.
i) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.
Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.
Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükümleri,
Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.
İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükümleri,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11’ inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükümleri,
Anılan Kanun’un “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı dördüncü kısmının “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükümleri,
Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak İdari Şartname’nin, “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1 İsteklilerin ihaleye katılabilmek için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgilerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir:
a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi ve ya imza sirküleri;
1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,
2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri (anonim şirketler tarafından her durumda bu bilgileri gösterir pay defteri)” düzenlemesi,
İhaleye ait ihale dokümanı ekinde yer alan standart formlardan “Yeterlik bilgileri tablosu sunulan ihalelerde kullanılacak birim fiyat teklif mektubu” nda “3) İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması veya yeterlik sertifikası kapsamındaki belgelere ilişkin şatların değişmesi halinde buna ilişkin belgeleri derhal vereceğimizi, ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüze ve ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri, anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak idarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” ifadesi bulunmaktadır.
İhale işlem dosyasında yer alan belgelerden, Öntürkler İnş. Tur. Tarım Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yeterlik bilgileri tablosunda İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesi kapsamında 23.12.2014 tarihli ve 8721 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ile 22.03.2017 tarihli ve 9289 sayılı Ticaret Sicil Gazetelerinin beyan edildiği, söz konusu Ticaret Sicil Gazetelerinin ticaretsicil.gov.tr adresinden temin edilmesi sonucu, söz konusu şirket ortaklarının Mehmet Öntürk, Bekir Uraz Öntürk ve Utku Giray Öztürk olduğu, 23********* TC kimlik numaralı Mehmet Öntürk’ün % 52 hisse oranı ile şirketin hakim hissesine sahip olduğu,
Şikayete konu ihalede teklif veren diğer istekli Mehmet Öntürk’ün yeterlik bilgileri tablosunda İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesi kapsamında 09.08.2012 tarihli ve 8130 sayılı Ticaret Sicil Gazetesini beyan ettiği, gerçek kişi olması nedeniyle imza beyannamesinin de beyan edildiği, imza beyannamesinin 23********* TC kimlik numaralı Mehmet Öntürk adına düzenlendiği belirlenmiştir.
Söz konusu ihalede ihale komisyonunca yapılan değerlendirme neticesinde gerçek kişi sıfatındaki Mehmet Öntürk’ün aynı zamanda diğer istekli Öntürkler İnş. Tur. Tarım Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin % 52 oranında hakim ortağı olduğunun belirlenmesi üzerine bu durumun iki teklifi dolaylı olarak birden fazla teklif vermek kapsamında değerlendirildiği ve 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi uyarınca her iki teklifin değerlendirme dışı bırakılarak anılan istekliler hakkında Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen yasaklama işlemlerinin başlatıldığı, ayrıca anılan isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verildiği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar sıralandıktan sonra aynı maddenin son fıkrasında; “Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” denilmekte olup atıf yapılan kısımda ise “Yasaklar ve ceza sorumluluğu” na ilişkin hükümler yer almaktadır. Bu durumda 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.
Aynı Kanun’un 10’uncu maddesinde ise, yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılması gerektiği belirtilmektedir. Ancak her iki maddede de bu tür fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceği şeklinde bir yaptırım getirilmiş değildir. Kanun’un geçici teminatın gelir kaydedilmesi yaptırımını düzenleyen maddeleri incelendiğinde, geçici teminatın gelir kaydedilmesi sonucunu doğuracak fiiller ile bu fiiller dolayısıyla geçici teminatın gelir yazılacağı husususun herhangi bir tereddüde mahal bırakmayacak biçimde açık ve kesin olarak ifade edildiği görülmektedir. Yasak fiil veya davranışlar bakımından 10 ve 17’nci maddelerde ise böyle bir yaptırım öngörülmemiştir. Kanun’un ceza, yasaklama gibi yaptırım içerikli düzenlemelerinin, açıkça hüküm altına alınmış olmadıkça, emsal, kıyas gibi yollarla genişletilmesi mümkün bulunmadığından, ihale sürecinde Kanun’un 17’nci maddesinde yer alan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklilerin geçici teminatlarının gelir yazılamayacağı, sadece bu durumdaki isteklilerin ihale dışı bırakılarak haklarında “Kanunun Dördüncü Kısmında” belirtilen yasaklama yaptırımının uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Birim fiyat teklif mektubunun 3’üncü maddesinde yer alan hükmün, isteklilerin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g), ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığı ve olmayacağı, ihale üzerinde kalması durumunda ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürüldüğünün taahhüt edilmesine ilişkin olduğu, bu belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt alınan durumu tevsik eden belgeleri sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi durumunda anılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceğinin anlaşılmıştır. Dolayısıyla idarece başvuru sahibinin geçici teminatının bu gerekçe ile gelir kaydedilmesinin bu aşamada uygun olmadığı ve isteklinin durumunu yansıtmadığı belirlenmiştir.
Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, gerçek kişi sıfatındaki Mehmet Öntürk’ün aynı zamanda diğer istekli Öntürkler İnş. Tur. Tarım Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin % 52 oranında hakim ortağı olduğunun belirlenmesi üzerine iki teklifin, dolaylı olarak birden fazla teklif vermek kapsamında değerlendirilmesi ve 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi uyarınca her iki teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Ancak dolaylı olarak iki teklif verdiği belirlenen Öntürkler İnş. Tur. Tarım Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin uygun olmadığı ve anılan istekliye geçici teminatının iade edilmesi gerektiği belirlenmiştir.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.
Gerçek kişi olan Mehmet Öntürk’ün aynı zamanda diğer istekli Öntürkler İnş. Tur. Tarım Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin % 52 oranında hakim ortağı olduğunun belirlenmesi üzerine iki teklifin, dolaylı olarak birden fazla teklif vermek kapsamında değerlendirildiği ve Mehmet Öntürk’ün de teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve teminatının gelir kaydedildiği belirlenmiştir. Ancak Kararın (A) bölümünde yapılan tespitler neticesinde anılan isteklinin de geçici teminatının iade edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Öntürkler İnş. Tur. Tarım Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin ve Mehmet Öntürk’ün geçici teminatlarının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
|