İhale mevzuatında ortaklık durum belgesinin istenilme amacının, tüzel kişi isteklilerin mezuniyet belgesi ile ihaleye katıldıkları mezuniyet belgesi sahibi ortağının, ortaklık durum belgesinin düzenlenme tarihinden itibaren geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olduğunu göstermesi olduğu dikkate alındığında mezuniyet belgesine sahip ortağın, ortaklık durum belgesinin düzenlenme tarihinden itibaren geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olduğunun ancak belge düzenleme tarihi ile tespit edilebileceği, dolayısıyla belgenin düzenleme tarihinin belgenin asli unsuru olduğu, bu itibarla sunulan ortaklık durum belgesinde belgenin düzenlenme tarihi kısmının boş bırakılmasının esaslı eksiklik niteliğinde olduğu, dolayısıyla idarece tamamlatılması işleminin mevzuata aykırı olduğu, anılan isteklinin teklifinin söz konusu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması

BAŞVURU SAHİBİ:

Ayaz Yol Yapı Anonim Şirketi – Turgut Fırat Proje İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/424135 İhale Kayıt Numaralı “Bitlis Çayı 23 Nolu Köprü Yapım İkmal İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.08.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bitlis Çayı 23 Nolu Köprü Yapım İkmal İşi” ihalesine ilişkin olarak Ayaz Yol Yapı Anonim Şirketi – Turgut Fırat Proje İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığı’nın 14.09.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.09.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.09.2021 tarih ve 43720 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.09.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1566 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda beyan edilen bilgileri tevsiken idareye sunulan “Ortaklık Durum Belgesi”nde düzenlenme tarihinin, “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı belgede ise isteklinin imzasının olmadığı, idarece söz konusu eksiklilerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin “16.6. İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca bilgi eksikliği kapsamında tamamlatıldığı, ancak bahse konu eksiklikler asli unsur niteliğinde olduğundan sonradan tamamlattırılamayacağı, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/11 md.) Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir….” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinde “…(10) Geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, (Mülga ibare: 30/09/2020-31260 R.G./ 4. md., geçerlilik: 08/06/2021) beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ile yeterlik sertifikası üzerinden değerlendirme yapılamayan veya yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgelere ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için (Mülga ibare: 16/03/2019-30716 R.G/12.md., yürürlük: 26/03/2019) makul bir süre verilir. (Ek cümle: 26/01/2021-31376 R.G/1.md., yürürlük: 10/02/2021) … İhalede; …, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. (Değişik cümle: 26/01/2021-31376 R.G/1.md., yürürlük: 10/02/2021) Sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır. Bu işleme ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve belirlenecek ise ikinci teklif sahibi tespit edilene kadar devam edilir. (Mülga ibare: 16/03/2019-30716 R.G/12.md., yürürlük: 26/03/2019; Mülga cümle: 30/09/2020-31260 R.G./ 4. md., geçerlilik: 08/06/2021)

(11) İstekliler tarafından beyan edilen bilgiler ile sorgulama sonucu edinilen bilgiler, bu bilgileri tevsik etmek amacıyla sunulan belgeler ya da geçici teminat mektubu arasında farklılık bulunması durumunda; ihalede öngörülen şartların sağlanması kaydıyla tekliflerin geçerliliği etkilenmez…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

…

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.

…

16.6.3. Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin belgelerin yazılı olarak istenilmesi ve aday ve isteklilerce bir dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir. İdarece belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan aday ve isteklilerin başvuruları veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilir…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Yapım işlerinde ortaklık durum belgesi ve ortaklık tespit belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./20.md., yürürlük: 10/06/2014; Değişik:07/06/2014-29023 R.G./19. md., yürürlük: 19/08/2014) Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, (Mülga ibare: 16/03/2019-30716 R.G./ 3. md., geçerlilik:18/03/2020) ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan (Değişik ibare: 16/03/2019-30716 R.G./ 13. md., geçerlilik:18/03/2020) ticaret sicili müdürlükleri veya (Ek ibare: 12/06/2015-29384 R.G./3.md.; Mülga ibare: 13.06.2019-30800 R.G/10. md., yürürlük: 23.06.2019) YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

…

c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (Ek ibare: 16/03/2019-30716 R.G./ 3. md., geçerlilik:18/03/2020) ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak (KİK031.3/Y) nolu standart formun,

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilginlerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.:

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri(anonim şirketler tarafından her durumda bu bilgileri gösterir pay defteri),

…

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge,…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü tarafından e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “Bitlis Çayı 23 Nolu Köprü Yapım İkmal İşi” ihalesinde ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olması öngörülen Diyar Sur İnş. Nak. Oto. San. ve Tic. A.Ş.ne 25.08.2021 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazı ile yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan Pay Defteri, Mezuniyet Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesi ve Diğer Belgelerin İdari Şartname’nin 7.9. maddesine uygun olarak, 31.08.2021 tarihine kadar İdareye sunulmasının istenildiği,

Anılan istekli tarafından söz konusu belgelerin 31.08.2021 tarihinde idareye teslim edildiği,

İdarece yapılan incelemede sunulan Ortaklık Durum Belgesinde düzenleme tarihinin yazılmadığı, Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler tablosunda da isteklinin imzasının bulunmadığının tespit edilmesi üzerine, anılan istekliye 01.09.2021 tarihli ve “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu ikinci bir yazı yazılarak bahse konu eksikliklerin 5 iş günü içinde tamamlanarak idareye sunmasının istenildiği,

Anılan isteklice 03.09.2021 tarihinde istenilen belgelerin eksikliklerinin tamamlanarak idareye sunulduğu,

06.09.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile verilen süre içerisinde belgeleri sunan ve yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler ile bu bilgileri tevsik etmek amacıyla sunulan belgelerde yer alan bilgileri doğrulanan Diyar Sur İnş. Nak. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, başvuru sahibi Ayaz Yol Yapı A.Ş. – Turgut Fırat Proje İnş. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde; ihale üzerinde bırakılan Diyar Sur İnş. Nak. Oto. San. ve Tic. A.Ş. tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Diğer Belge” satırında;

Beyanların yer aldığı görülmüştür.

Anılan istekli tarafından idarece 25.08.2021 tarihli yazı ile talep edilmesi üzerine sunulan; Hakkı Mehmet Özgenç’in Diyar Sur İnş. Nak. Oto. San. ve Tic. A.Ş.’nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğuna dair SMMM tarafından düzenlenen Ortaklık Durum Belgesinde (Standart Form-KİK031.3/Y) “Belge Düzenleme Tarihi” bölümünün boş bırakıldığı,

Muhammed Gönülalan ve Hakkı Mehmet Özgenç’in Diyar Sur İnş. Nak. Oto. San. ve Tic. A.Ş.’nin ortakları, Muhammed Gönülalan’ın aynı zamanda anılan tüzel kişiliğin yönetim kurulu başkanı olduğuna dair SMMM tarafından düzenlenen Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler başlıklı belgede (Standart Form-KİK033.0/Y) “Başvuru Yapmaya /Teklif Vermeye Yetkili Kişinin Adı Soyadı Tarih, Kaşe ve İmza” bölümünün istekli tarafından imzalanmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde; tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında sunulan belgelerde teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler ile aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin idarece tamamlatılacağı, ancak belgenin taşıması zorunlu olan asli unsurlarda eksiklik olması durumunda söz konusu eksikliklerin tamamlatılmasının mümkün olmayacağı hükme bağlanmıştır.

İhale mevzuatında ortaklık durum belgesinin istenilme amacının, tüzel kişi isteklilerin mezuniyet belgesi ile ihaleye katıldıkları mezuniyet belgesi sahibi ortağının, ortaklık durum belgesinin düzenlenme tarihinden itibaren geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olduğunu göstermesi olduğu dikkate alındığında mezuniyet belgesine sahip ortağın, ortaklık durum belgesinin düzenlenme tarihinden itibaren geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olduğunun ancak belge düzenleme tarihi ile tespit edilebileceği, dolayısıyla belgenin düzenleme tarihinin belgenin asli unsuru olduğu, bu itibarla Diyar Sur İnş. Nak. Oto. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan ortaklık durum belgesinde belgenin düzenlenme tarihi kısmının boş bırakılmasının esaslı eksiklik niteliğinde olduğu, dolayısıyla idarece tamamlatılması işleminin mevzuata aykırı olduğu, anılan isteklinin teklifinin söz konusu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte ihale dokümanında “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı belgeye ilişkin bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi ve daha sonra sunulmasına ilişkin düzenlemenin yer almadığı, bu itibarla anılan istekli tarafından beyan edilmesine/sunulmasına gerek bulunmayan bir belge üzerinden yeterlik değerlendirilmesi yapılmasına ihtiyaç bulunmadığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan EKAP üzerinde yer alan “Bir Bakışta Şikayet” adlı modülde başvuru bedelinin başvuru sahibi iş ortaklığının her iki ortağı tarafından da yatırıldığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin talebi halinde fazla yatırılan 23.060,00 TL’nin iadesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Diyar Sur İnş. Nak. Oto. San. ve Tic. A.Ş. teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurulca, “1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,” karar verilmiştir.

Anılan kararda, EKAP üzerinde yer alan “Bir Bakışta Şikayet” adlı modülde başvuru bedelinin başvuru sahibi iş ortaklığının her iki ortağı tarafından da yatırıldığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin talebi halinde fazla yatırılan 23.060,00 TL’nin iadesinin gerektiği ifade edilmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliği “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinde;

“(7) Başvuru bedelinin altıncı fıkra çerçevesinde tespit edilemediği hallerde, başvuru bedeli 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde işin niteliğine göre belirtilen en yüksek tutar üzerinden yatırılır ve yaklaşık maliyete göre fazla ödendiği anlaşılan tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.

(8) Ortak girişim adına yapılacak şikayet veya itirazen şikayet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması zorunludur. Bu başvurulara, ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, özel ortak tarafından yapılan başvurularda ayrıca özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin eklenmesi gerekir.” hükmü yer almaktadır.  

Uyuşmazlık konusu ihalede, 23.060,00 TL tutarındaki başvuru bedelinin başvuru sahibi Ayaz Yol Yapı Anonim Şirketi – Turgut Fırat Proje İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığının hem pilot ortağı hem de özel ortağı tarafından ayrı ayrı yatırıldığı anlaşılmıştır. Kurum tarafından yapılan esas inceleme için başvuru sahibi olarak pilot ortak tarafından yatırılan ilk başvuru bedeli kullanılmış olduğundan, özel ortak tarafından daha sonra yatırılan başvuru bedelinin iadesi gerekmektedir.

Bu haliyle, Kurul Kararında  yer alan “Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine” şeklindeki ifade nedeniyle özel ortak tarafından fazladan yatırılan başvuru bedelinin özel ortağa  iadesinde sorun yaratacağı açıktır. Bu itibarla, fazla yatırılan bedelin iadesine ilişkin olarak özel ortağın talebi halinde ödeneceğine ilişkin ifadenin alınan kararda yer alması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle; uyuşmazlığa konu ihalede, anılan kararın 2 inci maddesinin, “Fazla ödenen başvuru bedelinin  özel ortağın yazılı talebi halinde iadesine” şeklinde olması gerektiği yönündeki düşüncemle Kurulca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara  katılıyorum