ihale öncesinde istekliler arasında ortak hareket etmek suretiyle kanunda öngörülen yasak fiil ve davranışta bulunma fiilinin gerçekleştiği açık olduğu halde, fiilin sübuta ermediği gerekçesiyle ihalelere katılmaktan yasaklama işlemini iptal eden mahkeme kararının bozulması hakkında

T.C.
D A N I Ş T A Y
Onüçüncü Daire
Esas No : 2008/10796
Karar No : 2010/4769
Özeti : Mevcut bilgi ve belgelere göre ihale öncesinde
istekliler arasında ortak hareket etmek suretiyle
kanunda öngörülen yasak fiil ve davranışta bulunma
fiilinin gerçekleştiği açık olduğu halde, fiilin sübuta
ermediği gerekçesiyle ihalelere katılmaktan
yasaklama işlemini iptal eden mahkeme kararının
bozulması hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Milli Savunma Bakanlığı
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davacı) : … İnşaat Kırtasiye Telekomünikasyon
Güvenlik Gıda Medikal Tic. ve San. Ltd. Şti.
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 11.01.2008 tarih ve
E:2006/71, K:2008/32 sayılı kararının; üç ayrı firmaya ait imalat kalemlerinin poz numaraları,
isimleri ve metrajlarının yüzde bir oranına kadar aynı olduğu, her firmaya göre farklılık
göstermesi gereken fiyatların da aynı olduğu, aynı gramer ve çarpım hatalarının yapıldığı,
tüm bunların firmaların ihale öncesi ortak bir çalışma yaptıklarının kanıtı olduğu, savcılık
tarafından delil yetersizliği nedeniyle verilen kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın,
yasaklama kararı verilmesini engellemeyeceği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi … ‘ın Düşüncesi : Dosyada mevcut bilgi ve
belgelerin incelenmesinden, isnat edilen fiillerin davacı şirket tarafından işlendiği sabit olup,
bu fiiller dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca tesis edilen işlemde hukuka
aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından işlemi iptal eden mahkeme kararının bozulması gerektiği
düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı … ‘nin Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen
kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması
gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden
hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının
uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkimi’nin açıklamaları
dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, davalı idareye bağlı Bingöl … İç Güvenlik Tug. Komutanlığı kışla akaryakıt
istasyonu bakım onarım işine ilişkin, açık ihale usulü ile düzenlenen yapım ihalesine iştirak
eden davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17/b ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl
6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 08.10.2005 tarih ve 25960 sayılı
Resmî Gazete’de yayımlanan davalı idarenin işleminin iptali istemiyle açılmış, İdare
Mahkemesince; dava dosyasının incelenmesinden; sözü edilen ihaleye davacı şirketin de
aralarında bulunduğu dört şirket ve bir şahsın katıldığı, 22.08.2005 tarihli ihale komisyonu
kararında ihaleye katılan dört şirkete ait teklifleri oluşturan imalat kalemlerine ilişkin
miktarların ve bunlara ait birim fiyatlarının birbirinin aynı olduğu, beyannamelerin aynı yazı
tipinde ve düzeninde ortak bir elden oluşturulduğu ve ihaleye teklif veren bütün isteklilerin
fiyatlarının da yaklaşık maliyete göre yüksek ve birbirine çok yakın olduğu hususlarının tesbiti
üzerine ihalenin iptaline ve ilgili şirketler hakkında hukuki işlem yapılmak üzere Milli Savunma
Bakanlığı’na bildirilmesine karar verildiği, bu karar üzerine davacılar hakkında uyuşmazlığa
konu 4734 sayılı Kanun’un 17/b ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay süreyle bütün kamu
kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanma kararı verildiğinin anlaşıldığı,
somut olayda, davacı şirketin dava konusu işlemle ihalelere katılmaktan yasaklanabilmesi için
4734 sayılı Kanun’un 17/b maddesindeki fiillerin davalı idare tarafından somut bilgi ve
belgelerle ortaya konulması gerektiği, davacı ve ihaleye katılan diğer firmaların tekliflerini
oluşturan imalat kalemlerine ait miktarların ve bunlara ait birim fiyatların birbirinin aynı
olmasının, beyannamelerin aynı yazı tipinde ve düzeninde ortak bir elden oluşturulduğu ve
hesap cetvellerinin toplamında bilinçli olarak aritmetik hata yapıldığı hususlarının somut bilgi
ve belge olarak kabul edilemeyeceği, kaldı ki Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 09.02.2006
tarih ve 2006/1049 sayılı kararı ile, kamu davası açmak için şüpheden uzak, somut, yeterli
herhangi bir delil elde edilemediği için kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, bu
nedenle fiil sübuta ermeden tesis olunan işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle
dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 1. fıkrasında beş bent halinde ihalelerde yasak
fiil ve davranışlar düzenlenmiş olup, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu
Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı öngörülmüş, anılan fıkranın
(b) bendinde ise; isteklileri tereddüte düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma
teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda
bulunmak, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinin
1. fıkrasında da “17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler
hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar,
Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının
ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık
veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu
sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara
bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” hükmüne yer
verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Milli Savunma Bakanlığı Malatya İnşaat Emlak ve Nato
Enf. Bölge Başkanlığı tarafından, Bingöl … İç Güv. Tug. Komutanlığı kışla akaryakıt istasyonu
binasının bakım ve onarımına ilişkin ihaleye, aralarında davacı şirketin de bulunduğu dört
şirket ve bir şahsın katıldığı, açık ihale yöntemiyle 22.08.2005 tarihinde yapılan ihalede,
davalı idarece yapılan araştırmada; ihaleye katılan dört şirkete ait teklifleri oluşturan imalat
kalemlerine ait miktarların ve bunlara ait birim fiyatların birbirinin aynı olduğu,
beyannamelerin aynı yazı tipinde ve düzeninde ortak bir elden oluşturulduğu ve ihaleye teklif
veren bütün isteklilerin fiyatlarının yaklaşık maliyete göre yüksek ve birbirine çok yakın
olduğu hususlarının tespit edildiği ve dosyada bulunan bilgi ve belgelerle, sunulan hukukî
delillerden de firmaların ihale öncesi ortak hareket ederek ihalede rekabeti engelleyici
davranışlarda bulundukları anlaşılmaktadır.
Bu durumda, sözü edilen ihale öncesinde istekliler arasında ortak hareket etmek
suretiyle kanunda öngörülen yasak fiil ve davranışta bulunma fiilinin gerçekleştiği, bu fiilin
özelliğine göre davacılar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesine ilişkin
dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerekirken, fiilin
sübuta ermediğinden hareketle işlemi iptal eden mahkeme kararında hukukî isabet
bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi
uyarınca temyiz isteminin kabulüne, Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 11.01.2008 tarih ve
E:2006/71, K:2008/32 sayılı kararın bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın
adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 07.06.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.