ihale şartname maddesinde yer alan ve bir defa gerçekleşmiş olsa dahi sözleşmenin idarece feshedileceği “yerleşkelerde toplu olarak besin zehirlenmesi yaşanması” halindeki toplu zehirlenmenin nasıl olacağı zehirlenmenin kaç kişide görülmesi halinde ve hangi şartlarda toplu besin zehirlenmesi şeklinde nitelendirilebileceği hususunun da net olmadığı hk

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Tem. Sos. Hizm. Bilg. İnsan Kaynakları Sağ. Hizm. İnş. Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Marmara Üniversitesi Göztepe Yerleşkesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/409677 İhale Kayıt Numaralı “Marmara Üniversitesi Yemekhanelerine 15 Aylık Malzeme Dâhil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Marmara Üniversitesi Göztepe Yerleşkesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 17.08.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Marmara Üniversitesi Yemekhanelerine 15 Aylık Malzeme Dâhil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Tem. Sos. Hizm. Bilg. İnsan Kaynakları Sağ. Hizm. İnş. Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.08.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.08.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.08.2021 tarih ve 38200 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.08.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1370 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “…Ayrıca, yerleşkelerde toplu olarak besin zehirlenmesi yaşanması ve bu durumun klinik bulgu ve hekim teşhisi ile tespiti hallerinde de, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.”  düzenlemesinin yer aldığı, bu maddede ağır aykırılık halinin (besin zehirlenmesi) gerçekleşmesi durumunda aykırılığın bir defa gerçekleşmesi halinde dahi sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü; diğer yandan, aynı Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 2/b bendinde “Besin zehirlenmesi yaşanması durumunda sözleşme bedelinin %0,1 (binde bir) oranında, ikinci zehirlenme yaşanması durumunda bu oran %50 arttırılacak olup, 3. tekerrürü halinde sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, bu maddede gıda zehirlenmesinin oluşması durumunda hem idari para cezası kesilmesinin hem de sözleşmenin feshedilmesinin öngörüldüğü, ancak Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, idarece Sözleşme Tasarısı’nda yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme’ye ve ilgili dipnot açıklamalarına aykırı olduğu,

2)  Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinin (d) bendinde “İhale tarihinden önce, son 3 ay (90 gün) içerisinde il veya ilçe tarım ve hayvancılık müdürlüklerinden alınmış, 4 çeşit yemekten oluşan Numune Muayene Analiz Raporu sözleşme imzalanacak yükleniciden sözleşme aşamasında sunması gerekmektedir.” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenlemede ihale kararından sonra idare ile yapılacak olan sözleşme aşamasında Numune Muayene Analiz Raporu’nun idareye verilmesinin zorunlu olduğunun belirtildiği, ancak kamu ihale mevzuatı gereğince söz konusu analiz raporunun sözleşme imzalama aşamasında sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

 Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi”  başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.  İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.^26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir….” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin ilişkin dipnotlarda;

“26.1.Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Marmara Üniversitesi Yemekhanelerine 15 Aylık Malzeme Dâhil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

…

e) Miktarı:

1.600.000 Adet Taşıma Usulü 4 Kap Yemek

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer:

1. Acıbadem Yerleşkesi Yemekhanesi
2. Anadolu Hisarı Yerleşkesi Yemekhanesi
3. Bağlarbaşı Yerleşkesi Yemekhanesi
4. Recep Tayyip Erdoğan Külliyesi (Sağlık Yerleşkesi)
5. Recep Tayyip Erdoğan Külliyesi (Küçükyalı)
6. Göztepe Yerleşkesi Yemekhaneleri
7. Kartal Yerleşkesi Yemekhanesi
8. Mehmet Genç Külliyesi” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi”  başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 1,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.

            16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir. Ayrıca, yerleşkelerde toplu olarak besin zehirlenmesi yaşanması ve bu durumun klinik bulgu ve hekim teşhisi ile tespiti hallerinde de, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiş ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranına yer verileceği, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda aykırılık hallerinin sıralanacağı, bununla birlikte bu tabloda ihtar yapılıp yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına da yer verileceği, 16.1.3’üncü maddesinde ise bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin düzenleneceği belirtilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde;

16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin binde 1’i olarak düzenlendiği,

16.1.2’nci maddesindeki tabloda aykırılık hallerinin sıralandığı, ihtar yapılıp yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayılarına da yer verildiği, bu tablonun 2/b bendinde;

 “Besin zehirlenmesi yaşanması durumunda sözleşme bedelinin %0,1 (binde bir) oranında, ikinci zehirlenme yaşanması durumunda bu oran %50 arttırılacak olup, 3. tekerrürü halinde sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

 16.1.3’üncü maddesinde de “yerleşkelerde toplu olarak besin zehirlenmesi yaşanması ve bu durumun klinik bulgu ve hekim teşhisi ile tespiti” halinin bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği münferit aykırılık hali olarak düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesindeki tablonun 2/b bendinde yer alan aykırılığın “gıda zehirlenmesi” olarak ifade edildiği, “gıda zehirlenmesi”nin oluşması durumunda idari para cezası kesilmesinin öngörüldüğü, ikinci zehirlenmenin yaşanması durumunda ceza oranın %50 oranında arttırılacağının ve 3. tekerrür halinde de sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, bununla birlikte tabloda sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 10 olarak yer aldığı, bu haliyle düzenlemenin kendi içinde çelişkili olduğu, sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 3 mü yoksa 10 mu olacağının belirsiz olduğu,

Ayrıca “gıda zehirlenmesi”nin tekerrürünün aynı zaman diliminde ve aynı yemekhaneden ortak gıdanın tüketilmesinden mi kaynaklanacağı hususunda da belirsizlik olduğu, söz konusu aykırılığın tekil nitelikte bir vaka olarak mı anlaşılması gerektiği hususunda netlik olmadığı, nitekim ortak gıdanın tüketilmesini takiben iki veya daha fazla kişide aynı zaman ve yerde benzer semptomların görülmesiyle ortaya çıkan hastalık durumunun “gıda kaynaklı salgın” olarak nitelendirilebileceği,

16.1.3’üncü maddede yer alan ve bir defa gerçekleşmiş olsa dahi sözleşmenin idarece feshedileceği “yerleşkelerde toplu olarak besin zehirlenmesi yaşanması” halindeki toplu zehirlenmenin nasıl olacağı, zehirlenmenin kaç kişide görülmesi halinde ve hangi şartlarda toplu besin zehirlenmesi şeklinde nitelendirilebileceği hususunun da net olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, idare tarafından her ne kadar gıda zehirlenmesine ilişkin aykırılık hallerinin farklılaştırılması istenilmiş ise de söz konusu düzenlemeler arasında belirsizlik ve tutarsızlık olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinin (d) bendinde “İhale tarihinden önce, son 3 ay (90 gün) içerisinde il veya ilçe tarım ve hayvancılık müdürlüklerinden alınmış, 4 çeşit yemekten oluşan Numune Muayene Analiz Raporu sözleşme imzalanacak yükleniciden sözleşme aşamasında sunması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinin (d) bendinde belirtilen 4 çeşit yemekten oluşan numune muayene analiz raporunun ihale kararından sonra idare ile yapılacak olan sözleşme aşamasında idareye verilmesi gerektiğinin düzenlendiği görülmektedir.

Kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması halinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu, iddia konusu olan belgenin de sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı anlaşılmış olup, söz konusu düzenlemenin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.