ihale  Şartnamesinde A.Ş  istekliler tarafından her durumda pay defterinin e-teklif kapsamında beyan edilmesi gerektiği

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/3487 E.  ,  2021/2866 K.

 İhale kararı

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3487
Karar No:2021/2866

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Servis Hizmetleri Taşımacılık Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Samsun 7. Bölge Müdürlüğü’nce, 24/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “DSİ 7. Bölge Müdürlüğü 2021 Yılı Şoförlü Taşıt Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirketin anılan ihaleye teklif verdiği, teklifin, İhale Komisyonu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile “Yeterlilik bilgileri tablosunda yer alan Ticaret Sicil Bilgileri’ne ilişkin bilgi/belge/beyanlar çerçevesinde idari şartnamenin 7.1.A.2. maddesine göre isteklinin beyan ettiği belgelerden tüzel kişiliğin ortakları ve hisse oranları teyit edilememiştir. Yeterlilik bilgileri tablosunda bu bilgiyi tevsik edecek tüzel kişiliğe ait pay defteri ‘Tarih ve Sayısı ile Düzenleyen Gerçek/Tüzel Kişi’ bilgileri beyan edilmediği” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, “Başvuru sahibi istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda pay defterine ilişkin herhangi bir bilginin beyan edilmediği, dolayısıyla yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgileri tevsik edecek tüzel kişiliğin ortaklık oranlarına ilişkin son durumu gösterir herhangi bir bilgi yer almadığı” gerekçesiyle oy çokluğuyla başvurunun reddine karar verilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, yeterlik bilgileri tablosunun ilgili kısımlarında, ortaklara ait kimlik bilgilerinin, bu bilgilere ilişkin Ticaret Sicili Gazetesi’nin, yöneticilere ait bilgilerin, bu bilgilere ilişkin Ticaret Sicili Gazetelerinin beyan edildiği, yeterlik bilgileri tablosunda ortaklık bilgilerine yer verilmiş olmasına karşın pay defterine ilişkin bilgi sunulmamış olmasının teklifin esasına etkili bir husus olmadığı, idarece gerekli görülürse, ortaklık bilgilerine EKAP ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının internet sayfasından ulaşılabileceği, ayrıca ihaleyi yapan idare tarafından, 28/12/2020 tarihli yazı ile davacıdan pay defterlerinin istenildiği ve davacı tarafından pay defterlerinin idareye sunulduğu belirtilerek, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda ortaklara ve ortaklık oranlarına ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı, anılan tablonun “Diğer Belgeler Kullanılarak Tevsik Ediliyorsa Bu Belgelerin Tarih ve Sayısı İle Düzenleyen Gerçek/Tüzel Kişi” satırının da boş bırakıldığı, İdari Şartname’nin 7.1. maddesinde yer alan kural uyarınca ihaleye katılım gösteren tüzel kişilerin anonim şirket olması durumunda e-teklifler kapsamında şirkete ait pay defterinin de beyan edilmesi gerektiğinin belirtildiği, davacı tarafından pay defterinin beyan edilmediği görüldüğünden davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, söz konusu eksikliğin aslî nitelik taşımadığı, usûli bir eksik olduğu, ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığı, pay defteri bilgilerinin girilmesi için ayrıca açılmış bir satır bulunmadığı, bu konudaki sorumluluğun ihaleyi gerçekleştiren idareye ait olduğu, bununla birlikte ortaklara ait bilgiler kısmında şirket ortakları ile ortaklık oranlarının gösterilmiş olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü-Samsun 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 24/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “DSİ 7. Bölge Müdürlüğü 2021 Yılı Şoförlü Taşıt Kiralama İşi” ihalesine davacı şirket tarafından teklif verilmiş, teklif, İhale Komisyonu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile “Yeterlilik bilgileri tablosunda yer alan Ticaret Sicil Bilgilerine ilişkin bilgi/belge/beyanlar çerçevesinde idari şartnamenin 7.1.A.2. maddesine göre isteklinin beyan ettiği belgelerden tüzel kişiliğin ortakları ve hisse oranları teyit edilememiştir. Yeterlilik bilgileri tablosunda bu bilgiyi tevsik edecek tüzel kişiliğe ait pay defteri “Tarih ve Sayılı ile düzenleyen gerçek/tüzel kişi” bilgileri beyan edilmediği” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, Kurul’un … tarih ve … sayılı kararıyla, “Başvuru sahibi istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda pay defterine ilişkin herhangi bir bilginin beyan edilmediği, dolayısıyla yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgileri tevsik edecek tüzel kişiliğin ortaklık oranlarına ilişkin son durumu gösterir herhangi bir bilgi yer almadığı” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmiştir.
Bu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrasında, “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir…” kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 59/A maddesinde; “(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir. … (3) Bu ihalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan ‘Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname’ ve ilgili yönetmelikler ekinde bulunan diğer standart formlar kullanılır ve EKAP üzerinden gönderilmeyen teklifler kabul edilmez. … (9) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır. …”kuralı yer almıştır.
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “e-tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 24. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında, “(3) İhale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile ilgili değerlendirme, e-teklif kapsamında yüklü olan belgelerin ve EKAP üzerinden ilgili kurum ve kuruluşların sistemlerinden sorgulama suretiyle elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi suretiyle yapılır. (4) Yeterlik kriterlerinin istekliler tarafından karşılanıp karşılanmadığına ilişkin değerlendirme ihale dokümanında yer alan hükümler çerçevesinde yapılır. Yeterlik kriterlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve bu husus gerekçesi de açıkça belirtilmek suretiyle EKAP’a kaydedilir.” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin ihale tarihinde yürürlükte bulunan “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A.1 maddesinde, “İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen ‘tüzel kişi ortakları’ ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); ‘tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler’ ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda yetkili olanlar da dahil olmak üzere; tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili kişilerin ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası anlaşılır.” kuralı yer almıştır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5. Maddesinde, “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır: a) İdari Şartname, b) Teknik Şartname, c) Sözleşme Tasarısı… 5.3. İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil şartlarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeyealınmaz…”; “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde; “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilginlerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.:
a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;
1) Gerçek kişi olması hâlinde, noter tasdikli imza beyannamesi,
2) Tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri (anonim şirketler tarafından her durumda bu bilgileri gösterir pay defleri) …”; “Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22. maddesinde, “22.1. e-teklifler istekliler tarafından EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. Teklife ilişkin e-anahtar, e-teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilir. 22.2. Yeterlik bilgileri tablosunda ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlar, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda ise açıklama islenen teknik özellikler için ayrı satırlar açılmış olup, istekliye ait hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ekli standart formlara uygun şekilde doldurulacaktır. 22.8. İdarece talep edilmesi durumunda istekliler tarafından, e-teklifleri kapsamında beyan edilen bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak teyit edilemeyenler ekleri ile birlikte, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak süresi içerisinde sunulmak zorundadır.”; “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31. maddesinde, 31.3. İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ve istenilmişse teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Yeterlik sertifikası üzerinden yeterlik tespiti yapılan ihalelerde ise, ihale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgeler dahil yeterlik sertifikası üzerindeki bilgiler; yeterlik sertifikası üzerinden değerlendirme yapılamayan her belge veya kriter için ise yeterlik bilgileri tablosunda istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgeler esas alınarak yapılır. …” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İhaleye ait İdari Şartname’nin 7.1. maddesinde, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklif dosyaları kapsamında beyan edilmesi gereken belgeler ve yeterlik kriterleri sayılmış olup, isteklinin tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicili Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicili Gazetesinde bulunmaması hâlinde, bu bilgilerin tümümü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicili Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin sunulması gerektiği, ayrıca isteklinin anonim şirket olması hâlinde, şirket tarafından her hâlükârda bu bilgileri gösterir pay defterinin beyan edilmesi gerektiği; 5.3. maddesinde ise, istekliler tarafından ihale dokümanının içeriğinin dikkatli bir şekilde incelemesi gerektiği, teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluğun teklif verene ait olduğu, ihale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan tekliflerin değerlendirmeye alınmayacağı açık bir şekilde düzenlenmiştir.
İhale dokümanında yer alan düzenlemelere karşı isteklilerce başvuruda bulunulmayarak kuralların kesinleşmesi hâlinde, istekliler tarafından teklif kapsamında şartnamede istenilen şekilde tekliflerin sunulmasının zorunlu olduğu, ihale dokümanında yer alan ve kesinleşen kuralların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idareler tarafından uygulanmamasının ihaleler için Kanun’da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini ihlâl edeceği açıktır.
Bu çerçevede, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1. maddesinin (a) bendinin 2 numaralı alt bendi uyarınca teklif dosyası kapsamında davacı anonim şirket tarafından düzenlenen yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde, yeterlik bilgileri tablosunun ilgili kısımlarında, ortaklara ait kimlik bilgilerinin, bu bilgilere ilişkin Ticaret Sicili Gazetesinin, yöneticilere ait bilgilerin, bu bilgilere ilişkin Ticaret Sicili Gazetelerinin beyan edildiği ancak, “Diğer Belgeler Kullanılarak Tevsik Ediliyorsa Bu Belgelerin Tarih ve Sayısı ile Düzenleyen Gerçek/Tüzel Kişi” kısmında herhangi bir beyanda bulunulmadığı ve anonim şirket statüsünde olan davacı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda pay defterine ilişkin herhangi bir bilginin beyan edilmediği görülmektedir.
Bu itibarla, ihale dokümanının kesinleştiği ve İdari Şartname’nin 7.1. maddesinde anonim şirket statüsündeki istekliler tarafından her durumda pay defterinin e-teklif kapsamında beyan edilmesi gerektiği belirtildiği hâlde davacı anonim şirket tarafından yeterlik bilgileri tablosunda pay defterine ilişkin herhangi bir bilginin beyan edilmediği dikkate alındığında, yeterliğe ilişkin olarak ihale dokümanında aranan şartlardan olan bu hususa ilişkin eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliği olarak da kabulünün mümkün olmadığı sonucuna varıldığından, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen … -TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarların ve istemleri hâlinde kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harçları davacı ve davalı idareye ayrı ayrı iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ihale danışmanı