İhale şartnamesinde yer verilen, idareye çalışacak araç sayısında eksiltme ve arttırmaya gitme hakkı ve güzergah belirleme hakkı tanıyan, sözleşmede düzenlenmeyen hususlarda ek sözleşme yapılacağını öngören şartname düzenlemelerinin açıklık ilkesini ihlal ettiği hk (Danıştay K361)

Bursa 3. İdare Mahkemesi’nde görülen davada Mahkemece,
“…Teknik Şartname’nin 2. maddesinde, ‘Toplu Taşıma Şube Müdürlüğünün gerekli görmesi halinde çalıştırılacak hat sayısı ve araç sayısı % 30 eksiltilebilir veya % 30 arttırılabilir.’ ibaresinin 2886 sayılı Yasa’nın 63. maddesinden yola çıkılarak konulduğu, UKOME nin gelişen ve değişen şartlara göre alacağı kararların uygulanabilmesinin amaçlandığı ifade edilmiş ise de söz konusu eksiltme veya arttırmanın yapım işlerine ilişkin olduğu, mevzuat ile yapım işlerine hasredilmiş bir hususun yorum yolu ile genişletilerek ihale konusu taşıma işinde de uygulanmasına olanak bulunmadığı,

ihalenin bir yıllık bir süreci kapsadığı ve ihtiyacın yapılan analiz sonucu belirlendiği ve UKOME tarafından çeşitli tarihlerde alınan kararların dikkate alındığı hususu gözönüne alındığında, gelişen ve değişen şartlardan bahisle net olmayan hükümlere dayanılarak şartnameye bu yönde madde konulmasının, açıklık ilkesi ile bağdaşmadığı;

Teknik Şartname’nin 6. maddesinin e bendinde, ‘Mevcut hat ve güzergah değişikliği, yeni hat açılması ve güzergah belirleme yetkisi UKOME
Kurulunundur.

İşletici, UKOME Kurulu tarafından alınan kararlara uymak zorundadır. Belediye, UKOME Kurulu tarafından belirlenen yeni hatlarda, işleticiden bu ihale şartları ve 2. maddeye göre araç çalıştırılmasını talep edebilir.’ ibaresinin 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 9. maddesine uygun olduğu, UKOME tarafından alınan kararların bağlayıcı olduğu savunulmuş ise de, yine yukarıda belirtildiği gibi ihalenin bir yıllık bir süreci kapsadığı ve ihtiyacın yapılan analiz sonucu belirlendiği ve UKOME tarafından çeşitli tarihlerde alınan kararların dikkate alındığı hususu gözönüne alındığında, gelişen ve değişen şartlardan bahisle net olmayan hükümlere dayanılarak şartnameye bu yönde madde konulmasının, açıklık ilkesi ile bağdaşmadığı;

Teknik Şartname’nin 8. maddesinde, ‘İşletici ilk defa toplu taşıma hizmeti verecek her araç için 1500 adet en yüksek manyetik tam bilet bedeli ödedikten sonra o araç için çalışma ruhsatı alır. İşletici, daha önce belediyeden ruhsat alarak toplu taşıma hizmeti vermiş araçlar çalıştırdığında her araç için 200 adet en yüksek manyetik tam bilet bedeli ödedikten sonra çalışma ruhsatı vizesi alır.’ ibaresinin daha önce belirli bir bedel ödeyerek çalışma ruhsatı alan araç sahipleri ile daha önce hiç araç ruhsatı almamış araç sahipleri arasında fark
olması gerektiği görüşüyle konulduğu, ihaleye katılacak isteklinin piyasadan daha önce çalışma ruhsatı alan araç temin edebileceği, bunun önünde herhangi bir engelin bulunmadığı belirtilmiş ise de daha önce belirli bir bedel ödeyerek çalışma ruhsatı alan araç sahipleri ile daha önce hiç araç ruhsatı almamış araç sahipleri arasında fark olması gerektiği hususunun somut ve net olarak ortaya konulmadığı gibi bu durumun herhangi bir mevzuata dayandırılmadığı,

öte yandan, iki araç arasında ödenecek tutar açısından büyük bir fark olacak şekilde düzenleme yapıldığı, bu durumun da rekabet ilkesini zedelediğinin tartışmasız olduğu;

İdari Şartname’nin 26. maddesinde, ‘Bu şartnamede belirtilmemiş hususların ortaya çıkması halinde taraflar arasında ek sözleşme tanzim edilecektir.’ ibaresinin ihalenin yapılması sırasında öngörülmeyen durumların sonradan ortaya çıkması halinde taraflara bu sorunları çözme imkanı tanıması amacıyla getirildiği ifade edilmiş ise de; gelişen ve değişen şartlardan bahisle net olmayan hükümlere dayanılarak şartnameye bu yönde madde konulmasının, açıklık ilkesi ile bağdaşmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı” sonucuna varılarak, açıklık ve rekabet ilkelerini ihlal eden ihale dokümanı düzenlemeleri iptal edilmiş,

söz konusu karar Danıştay 13. Dairesi’nin 27.12.2018 tarih ve E:2012/1224, K:2018/4513 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.

Söz konusu kararda, Danıştay ve İdare Mahkemesi; gelişen ve değişen şartlara göre ortaya çıkabilecek sorunları çözüme kavuşturmak amacıyla ihale şartnamesinde yer verilen, idareye çalışacak araç sayısında eksiltme ve arttırmaya gitme hakkı ve güzergah belirleme hakkı tanıyan, sözleşmede düzenlenmeyen hususlarda ek sözleşme yapılacağını öngören şartname düzenlemelerinin açıklık ilkesini ihlal ettiği
kanaatine varmıştır