|
BAŞVURU SAHİBİ:
Ali Rıza TOPRAK,
VEKİLİ:
Av. Tahir SARAÇ,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU),
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/163447 İhale Kayıt Numaralı “Depo Temini ve Montajı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU) tarafından 26.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Depo Temini ve Montajı” ihalesine ilişkin olarak Ali Rıza Toprak’ın 02.08.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.08.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.08.2021 tarih ve 37153 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan bila tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1344 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihalede kendileri tarafından sunulan teklifin en avantajlı teklif olarak belirlendiği, sonrasında kendileri tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine avukat aracılığı ile yapılan itirazen şikayet başvurusunun da Kamu İhale Kurulunun 30.06.2021 tarihli ve 2021/UM.IV-1278 sayılı kararı ile reddedildiği, söz konusu karar kendi avukatına tebliğ edilmeden ve henüz 10 günlük sözleşme imzalama süresi dolmadan sözleşme imzalamak üzere idareye başvuru yapıldığı, ancak idarece 10 günlük sözleşme imzalama süresinin geçtiği belirtilerek başvurularının reddedildiği ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemlerinin başlatılması yönünde işlem tesis edildiği, bu durumun hukuka uyarlı olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
…
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.
İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,
“Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.
İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.
İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,
“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmü,
“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.
Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,
“Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.
…
b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:
1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak…” hükmü,
“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır…” hükmü,
“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
…
İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir…
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.
İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,
“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.
Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.
Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.” hükmü,
“Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü bulunmaktadır.
Başvuruya konu ihalenin 26.04.2021 tarihinde gerçekleştirildiği, 11.05.2021 tarihinde onaylanan ve 18.05.2021 tarihinde isteklilere tebliğ edilen ihale komisyonu kararına göre ihaleye iki isteklinin katıldığı, Dek Taahhüt Enerji Yapı İnşaat Tarım Hayvancılık Madencilik Makine Kimyevi Maddeler Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan uygun bulunmadığı, (yaklaşık maliyetin üzerinde teklif) başvuru sahibi isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlendiği,
18.05.2021 tarihinde isteklilere tebliğ edilen ihale komisyonu kararına karşı yapılacak şikayet başvuru süresinin 31.05.2021 tarihinde sona erdiği ve süresinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı, idarece 31.05.2021 tarihinde başvuru sahibine on günlük süre içinde sözleşme imzalanması gerektiğini belirten sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, başvuru sahibi tarafından sözleşme imzalanması gereken sürenin son günü olan 10.06.2021 tarihinde ihale komisyonu kararına karşı idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, yapılan başvurunun idarece kesinleşen ihale kararını izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde yapılmadığı ve süreye uygun olmaması nedeniyle başvurunun 15.06.2021 tarihinde süre yönünden reddedildiği,
Sonrasında 25.06.2021 tarihinde başvuru sahibi tarafından Avukat İbrahim Ergenç aracılığıyla Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 30.06.2021 tarihli ve 2021/UM.IV-1278 sayılı Kurul kararında başvurunun süre ve şekil yönünden reddine karar verildiği, anılan kararın 07.07.2021 tarihinde idareye tebliğ edildiği, söz konusu kararın başvuru sahibinin vekiline ne zaman tebliğ edildiğine ilişkin Kurul İşleri ve Kararlar Dairesi Başkanlığından bilgi ve belge talep edilmiş olup alınan cevabi yazı ve eklerinden anılan kararın 13.07.2021 tarihinde tebliğ edildiğinin görüldüğü,
Başvuru sahibi istekli tarafından 09.07.2021 tarihinde idareye sözleşme imzalama talepli dilekçe sunulduğu, idarece söz konusu dilekçeye 30.07.2021 tarihinde verilen cevabi yazıdan sözleşme imzalama süresi içinde sözleşme imzalamayan başvuru sahibinin teminatının gelir kaydedileceği ve başvuru sahibi istekli hakkında yasaklılık işlemlerinin başlatılacağının görüldüğü,
Bunun üzerine 02.08.2021 tarihinde başvuru sahibi istekli tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 06.08.2021 tarihinde şikayet başvurusunun reddedildiği ve başvuru sahibinin 16.08.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.
Yapılan incelemede, başvuru sahibi istekli tarafından sözleşme imzalanması gereken sürenin son günü olan 10.06.2021 tarihinde ihale komisyonu kararına karşı idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, yapılan başvurunun idarece kesinleşen ihale kararını izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde yapılmadığı ve süreye uygun olmaması nedeniyle başvurunun 15.06.2021 tarihinde süre yönünden reddedildiği, sonrasında 25.06.2021 tarihinde başvuru sahibi tarafından Avukat İbrahim Ergenç aracılığıyla Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 30.06.2021 tarihli ve 2021/UM.IV-1278 sayılı Kurul kararında başvurunun süre ve şekil yönünden reddine karar verildiği ve bu kararın başvuru sahibinin vekiline 13.07.2021 tarihinde tebliğ edildiği, ancak söz konusu karar başvuru sahibinin vekiline tebliğ edilmeden başvuru sahibi istekli tarafından 09.07.2021 tarihinde idareye sözleşme imzalama talepli dilekçe sunulduğu, idarece söz konusu dilekçeye 30.07.2021 tarihinde verilen cevabi yazıdan sözleşme imzalama süresi içinde sözleşme imzalamayan başvuru sahibinin teminatının gelir kaydedileceği ve başvuru sahibi istekli hakkında yasaklılık işlemlerinin başlatılacağının ifade edildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve yapılan inceleme ve tespitler neticesinde şikayet ve itirazen şikayet başvurularının ihale sürecini durdurma ve sözleşmenin imzalanması sürecini erteleme etkisinin olduğu, başvurular sonucunda alınacak kararların sonucunun (şikayet red, düzeltici, iptal) bu durumu değiştirmeyeceği, başvuru sahibi istekli tarafından 10 günlük sözleşme imzalama süresi içinde şikayet sürecinin başlatıldığı ve şikayet sürecinin sonunda alınan 30.06.2021 tarihli 2021/UM.IV-1278 sayılı Kurul kararının başvuru sahibinin avukat vekiline tebliğ edilmeden başvuru sahibi istekli tarafından idareye sözleşme imzalama talepli dilekçe sunularak sözleşme imzalama iradesinin gösterildiği, dolayısıyla idarece süresinde sözleşme imzalamadığı gerekçesiyle başvuru sahibi istekli hakkında anılan Kanun’un 42 ve 44’üncü maddelerinde öngörülen yaptırımların uygulanmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, idarece süresinde sözleşme imzalamadığı gerekçesiyle başvuru sahibi isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmemesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
|