BAŞVURU SAHİBİ:

Yusuf DANIŞMAN – Zgn Mimarlık ve Mühendislik İnşaat Elektrik Nakliye İnş. Malzemeleri Madencilik Gıda Enerji San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/398210 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 11.Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilinde Köprü ve Viyadüklerde Otokorkuluk Tesis Edilmesi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü tarafından 18.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 11.Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilinde Köprü ve Viyadüklerde Otokorkuluk Tesis Edilmesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Yusuf Danışman – Zgn Mimarlık ve Mühendislik İnşaat Elektrik Nakliye İnş. Malzemeleri Madencilik Gıda Enerji San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 17.07.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.07.2023 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 26.07.2023 tarih ve 101698 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.07.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/892 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonu kararında kendilerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendikleri, akabinde idare tarafından 19.06.2023 tarihli yazı ile Özel Teknik Şartname’nin 1.1’inci maddesinde düzenlenen belgeleri sözleşme imzalanmadan önce idareye sunmalarının istendiği,  23.06.2023 tarihli yazı ile istenen belgeleri tedarik edemeyeceklerinin idareye bildirildiği, bunun üzerine idare tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesinde aykırılık bulunmadığı, ancak geçici teminatın idare tarafından gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olmadığı, bu itibarla geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir. İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır. İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. 43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42’nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

…

 (3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz. ” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57’nci maddesinde “…(5) Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinde “(10) İhale komisyonu tarafından 60 ıncı madde kapsamında seçilen yönteme bağlı olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespitinde aşağıdaki esaslar dikkate alınır:

a) Aşırı düşük tekliflerin açıklama istenmeksizin reddedileceği ihalelerde, geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerine; yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. Beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik edici belgeleri sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir, sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Karayolları 11.Bölge Müdürlüğü sınırları dahilinde köprü ve viyadüklerde otokorkuluk tesis edilmesi yapım işi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): 2022E04-184561-184564 ( – Karayolu Pasif Koruma Tertibatları)

d) Kodu:

e) Miktarı: 35.000 metre viyadük ve köprülerde otokorkuluk tesis edilmesi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Muhtelif 11. Bölge Müdürlüğü sınırları “ düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesi,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

41.3. İhale üzerinde bırakılan yabancı istekliler, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgelerden, kendi ülkelerindeki mevzuat uyarınca dengi olan belgeleri sunacaklardır. Bu belgelerin, isteklinin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde denginin bulunmaması ya da düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde, bu duruma ilişkin yazılı beyanlarını vereceklerdir. Ancak bu husus, yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin şirket merkezinin bulunduğu ülkenin Türkiye’deki temsilciliklerine veya o ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti konsolosluklarına teyit ettirilecektir.

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi,

 “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “Yüklenici tarafından, en geç sözleşmeden 5 gün öncesine kadar teklif edilen sistemlere ait, TS EN 1317-5+A1 standardı kapsamında; Çarpışma Testi Sertifikası (EC Uygunluk Sertifikası) bilgi ve belgeleri orijinal ve Türkçe haliyle teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel konular” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. Yüklenici tarafından, en geç sözleşme tarihinden beş gün öncesine kadar; teklif edilen sistemlere ait, aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler orijinal ve Türkçe haliyle yazılı olarak İdareye teslim edilecektir ve sistemlerin şartnameye uygun görülmesi halinde sözleşmesi imzalanacaktır;

TS EN 1317-5+A1 standardı kapsamında

1. Çarpışma Testi Sertifikası (EC uygunluk belgesi)
2. Çarpışma Testleri Sonuç Raporları (TB11 dahil),
3. Montaj El Kitabı.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 18.05.2023 tarihinde yapıldığı, ihalede 17 adet doküman indirildiği, ihaleye 9 istekli tarafından teklif verildiği, 25.05.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Serba Taah. Yapı İnşa. San. ve Tic. A.Ş. – Canip Yıldırım Özaltaş İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Yusuf Danışman- Zgn Mimarlık ve Müh. İnş. Elektrik Nak. İnş. Malz. Mad. Gıda Enj. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, akabinde her iki istekli ile sözleşme imzalanamaması nedeniyle 11.07.2023 tarihli karar ile ihalenin iptal edildiği tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 48’inci ve Teknik Şartname’nin 1.1’inci maddesinin “sözleşme tarihinden beş gün öncesine kadar yüklenici tarafından, teklif edilen sistemlere ait, ( TS EN 1317-5+A1 standardı kapsamında Çarpışma Testi Sertifikası (EC uygunluk belgesi)Çarpışma Testleri Sonuç Raporları (TB11 dahil), Montaj El Kitabı.” şeklinde olduğu, ilgili maddelerde belirtilen belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye teslim edilmesi gerektiğinin düzenlendiği,

İdare tarafından önce ihale üzerinde bırakılan istekliden 12.06.2023 tarihli yazı ile “İdari Şartname’nin 48.ici maddesi gereği “Yüklenici tarafından, en geç sözleşmeden 5 gün öncesine kadar teklif edilen sistemlere ait, TS EN 1317-5+A1 standardı kapsamında; Çarpışma Testi Sertifikası (EC Uygunluk Sertifikası) bilgi ve belgeleri orijinal ve Türkçe haliyle teslim edilecektir.” Sunmanız gereken bilgi ve belgeleri en geç 15.06.2023 tarihine kadar bölge müdürlüğümüz ihaleler başmühendiliğine teslim etmeniz hususunda gereğini rica ederim.” şeklinde ilgili belgelerin sunulmasının istenildiği,

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından ise 15.06.2023 tarihli yazı ile söz konusu belgeleri tedarik edemeyeceğinin bildirilmesi üzerine, idare tarafından isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği,

Akabinde idare tarafından 19.06.2023 tarihli aynı içerikteki yazı ile başvuru sahibi olan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliden 23.06.2023 tarihine kadar söz konusu belgeleri sunmasının istenildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin de 23.06.2023 tarihinde ilgili belgeleri sunamayacaklarının belirtilmesi üzerine, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin de teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği görülmüştür.

İlaveten idarenin 20.06.2023 tarihli “sözleşmeye davet” konulu KİK021.1/EKAP numaralı standart formu ekonomik açıdan an avantajlı teklif sahibi istekliye tebliğ ettiği görülmüştür.

İdarenin 11.07.2023 tarihli kararında “bahse konu ihale için teklif veren firmalardan ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi firmaların idari şartname’nin 48.1 inci maddesi gereği sunmaları gereken belgeleri idaremize sunmamalarından dolayı İdari Şartname’nin 42.5’inci maddesi “ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliyle de sözleşmenin imzalanamaması durumunda, ihale iptal edilir.” gerekçesi belirtilerek ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 44’üncü maddesine göre ihale üzerinde bırakılan isteklinin anılan Kanun’un 42 ve 43’üncü maddelerine göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 68’inci maddesine göre mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği ve Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri uygulanacağı, ancak, Kanun’un 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alman durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanun’un 58’inci maddesinin uygulanmayacağının hüküm altına alındığı,

İdari Şartname’nin 41’inci maddesinin de aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre düzenlendiği ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin mücbir sebep halleri dışında sözleşme imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde geçici teminatın gelir kaydedileceği anlaşılmaktadır.

İlgili doküman maddelerine göre sözleşme imzalanmadan en geç 5 gün öncesinde “teklif edilen sistemlere ait, ( TS EN 1317-5+Al standardı kapsamında Çarpışma Testi Sertifikası (EC uygunluk belgesi)Çarpışma Testleri Sonuç Raporları (TB11 dahil), Montaj El Kitabı. ” belgelerinin sunulması gerektiği, idare tarafından 19.06.2023 tarihli yazı ile belgelerin talep edildiği, 20.06.2023 tarihli yazıda ise bahse konu belgelere yer verilmeksizin anılan isteklinin sözleşmeye davet edildiği, Yusuf Danışman- Zgn Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından herhangi bir gerekçe belirtilmeksizin söz konusu belgelerin sunulamayacağının idareye bildirildiği, bunun üzerine idare tarafından anılan isteklinin geçici teminatının gelir
kaydedildiği görülmektedir.

İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanamaması durumunda, ihale yetkilisi tarafından uygun görülmesi kaydıyla ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin, kesin teminatı vermek ve yasal yükümlülükleri yerine getirmek üzere sözleşme imzalamaya davet edilmesi gerektiği, ilgili yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ve gerekli belgelerin sunulmaması hali ile mücbir sebep halleri dışında sözleşme imzalanmaması halinde geçici teminatın gelir kaydedileceği,

Mevcut durumda idare tarafından anılan istekliye sözleşme davet yazısı gönderildiği ancak İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde belirtilen belgelere bu yazıda yer verilmediği, İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde yer verilen düzenlemede belirtilen belgenin 19.06.2023 tarihli yazı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliden talebi sonrasında anılan isteklinin belge sunmadığı gerekçesiyle teminatın gelir kaydedildiği,

İdarece gerçekleştirilen teminatın gelir kaydı işleminin, mevzuata uygun şekilde sözleşmeye davet edilen isteklinin ilgili yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde uygulanabilecek nitelikte bir yaptırım olduğu ancak idarece sözleşme imzalanması için gereken yükümlülüklere ve belgelere yer verilmek suretiyle sözleşme daveti yapılmadığı,

Sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler ve ilgili belgelerin sunulmaması halinde uygulanacak yaptırımların mevzuatta yer aldığı, mevcut ihale dokümanında, sözleşme öncesi istenilebilecek belgelere ek olarak İdari Şartname’nin 48’inci maddesi ve Teknik Şartname’nin 1.1’inci maddesinde teklif edilen sistemlere ait, ( TS EN 1317- 5+A1 standardı kapsamında Çarpışma Testi Sertifikası (EC uygunluk belgesi), Çarpışma Testleri Sonuç Raporları (TB11 dahil), Montaj El Kitabı belgelerinin sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gerektiğinin düzenlendiği, anılan düzenlemeye yönelik süresi içerisinde yapılmış bir başvuru olmadığından ihale dokümanının bu haliyle kesinleştiği, bu durumda idarece gönderilecek sözleşmeye davet yazısında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından sunulması istenilen bilgi/belgelere açık ve net bir şekilde yer verilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından da söz konusu belgelerin sunulması gerektiği anlaşılmıştır.

Ancak, başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacak belgelere yer verildiği görülmekle birlikte, idare tarafından başvuru sahibine mevzuat gereği gönderilmesi gereken nitelikte sözleşmeye davet yazısı gönderilmediği, sözleşme davet yazısı dışında ayrı bir yazıda sadece İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gereken belgelerin istenilmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, idarece mevzuat gereğince ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması durumunda ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşme imzalamaya yeniden davet edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan Serba Taah. Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Canip Yıldırım Özaltaş İş Ortaklığı’yla ilgili olarak;

Mevcut durumda idare tarafından mevzuata uygun şekilde gönderilen bir sözleşme davet yazısı bulunmadığı, bunun yerine İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde yer verilen düzenlemede belirtilen belgenin talebi sonrasında ihale üzerinde bırakılan isteklinin belge sunmadığı gerekçesiyle teminatın gelir kaydedildiği,

İdarece gerçekleştirilen teminatın gelir kaydı işleminin, mevzuata uygun şekilde sözleşmeye davet edilen isteklinin ilgili yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde uygulanabilecek nitelikte bir yaptırım olduğu ancak idarece sözleşme imzalanması için gereken yükümlülüklere ve belgelere yer verilmek suretiyle sözleşme daveti yapılmadığı,

Sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler ve ilgili belgelerin sunulmaması halinde uygulanacak yaptırımların mevzuatta yer aldığı, mevcut ihale dokümanında, sözleşme öncesi istenilebilecek belgelere ek olarak İdari Şartname’nin 48’inci maddesi ve Teknik Şartname’nin 1.1’inci maddesinde teklif edilen sistemlere ait, (TS EN 1317- 5+A1 standardı kapsamında Çarpışma Testi Sertifikası (EC uygunluk belgesi), Çarpışma Testleri Sonuç Raporları (TB11 dahil), Montaj El Kitabı belgelerinin sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gerektiğinin düzenlendiği, anılan düzenlemeye yönelik süresi içerisinde yapılmış bir başvuru olmadığından ihale dokümanının bu haliyle kesinleştiği, bu durumda idarece gönderilecek sözleşmeye davet yazısında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulması istenilen bilgi/belgelere açık ve net bir şekilde yer verilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından da söz konusu belgelerin sunulması gerektiği anlaşılmıştır.

Ancak, başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacak belgelere yer verildiği görülmekle birlikte, idare tarafından başvuru sahibine mevzuat gereği gönderilmesi gereken nitelikte sözleşmeye davet yazısı gönderilmediği, sadece İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gereken belgelerin istenilmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, idarece sözleşme öncesi idareye sunulması gereken belgelerin açıkça belirtilmesi suretiyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya yeniden davet edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, idarece sözleşmeye davet işleminin mevzuata uygun bir şekilde yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurulca başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacak belgelere yer verildiği görülmekle birlikte, idare tarafından başvuru sahibine mevzuat gereği gönderilmesi gereken nitelikte sözleşmeye davet yazısı gönderilmediği, sadece İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gereken belgelerin istenilmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, idarece sözleşme öncesi idareye sunulması gereken belgelerin açıkça belirtilmesi suretiyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya yeniden davet edilmesi gerektiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması durumunda ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan başvuru sahibinin sözleşme imzalamaya yeniden davet edilmesi gerektiği yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihale Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü tarafından 18.05.2023 tarihinde yapılan “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilinde Köprü ve Viyadüklerde Otokorkuluk Tesis Edilmesi Yapım İşi” ihalesi olup ihalede 17 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 9 isteklinin katıldığı, bir isteklinin teklifinin Bilanço Bilgileri Uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 25.05.2023 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Serba Taah. Yapı İnşa. San. ve Tic. A.Ş. – Canip Yıldırım Özaltaş İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Yusuf Danışman- Zgn Mim. ve Müh. İnş. Elk. Nak. İnş. Malz. Mad. Gıda Enj. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,  ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklifinin sözleşme öncesi istenilen belgelerin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin her iki istekli ile de sözleşme imzalanamadığı gerekçesiyle 11.07.2023 tarihli karar ile iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir. İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır. İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42’nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ıncı maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir…

…

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz. ” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesi,

“Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “Yüklenici tarafından, en geç sözleşmeden 5 gün öncesine kadar teklif edilen sistemlere ait, TS EN 1317-5+A1 standardı kapsamında; Çarpışma Testi Sertifikası (EC Uygunluk Sertifikası) bilgi ve belgeleri orijinal ve Türkçe haliyle teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel konular” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. Yüklenici tarafından, en geç sözleşme tarihinden beş gün öncesine kadar; teklif edilen sistemlere ait, aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler orijinal ve Türkçe haliyle yazılı olarak İdareye teslim edilecektir ve sistemlerin şartnameye uygun görülmesi halinde sözleşmesi imzalanacaktır;

TS EN 1317-5+A1 standardı kapsamında

4. Çarpışma Testi Sertifikası (EC uygunluk belgesi)
5. Çarpışma Testleri Sonuç Raporları (TB11 dahil),
6. Montaj El Kitabı.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından12.06.2023 tarihli yazı ile ihale üzerinde bırakılan istekliden İdari Şartname’nin 48’inci ve Teknik Şartname’nin 1.1’inci maddesinde belirtilen belgelerin 15.06.2023 tarihine kadar idareye sunulması istenilmiştir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin 15.06.2023 tarihli yazı ile söz konusu belgeleri tedarik edemeyeceğini idareye bildirilmesi üzerine, idare tarafından isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilmiştir.

İdare bu defa 4734 sayılı Kanunun 44’üncü maddesi gereği 19.06.2023 tarihli aynı içerikteki yazı ile başvuru sahibi Yusuf Danışman- Zgn Mim. ve Müh. İnş. Elk. Nak. İnş. Malz. Mad. Gıda Enj. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığından 23.06.2023 tarihinde kadar söz konusu belgeleri sunmasını istenmiştir. Başvuru sahibi de 23.06.2023 tarihinde ilgili belgeleri sunamayacağını idareye bildirmesi üzerine başvuru sahibinin teklifi de değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilmiştir.

Bunun üzerine idarece 11.07.2023 tarihli karar ile ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması gerekçe gösterilerek 4734 sayılı Kanunun 44’üncü maddesi hükmü gereği ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemelerinden, kesinleşen ihale komisyonu kararı tebliğ edildikten sonra 4734 sayılı Kanun’un 41’inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye 10 gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeye davet yazısının gönderilmesi gerektiği, ihale üzerinde kalan isteklinin Kanun’un 42’nci ve 43’üncü maddelerine göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği, bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilerek Kanun’un 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca; mevzuatın yukarıda yer verilen düzenlemelerine bakıldığında, geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumlarının; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde yer verilen ve ihaleye katılım aşamasında aranan belgelerden Kurum tarafından taahhütname sunulmasına imkân tanınanlara ilişkin olarak kanıtlayıcı belgeler ile yine Kanun’un bahse konu maddesi kapsamında sayılan diğer belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye verilmemesi veya sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen durumlara aykırı hususlar içermesi, yine anılan Kanun’un 11’inci maddesinde yer alan ihaleye katılamayacak olanların ihaleye katılması durumunun meydana gelmesi, yukarıda anılan Yönetmeliğin 44’üncü maddesinde de ihale üzerinde bırakılan istekli ve/veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin mücbir sebep halleri dışında sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatının gelir kaydedileceği, idarelerin sözleşmeye davet konulu KİK021.1/EKAP numaralı standart formu kullanarak sözleşme imzalanmadan önce idare tarafından isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgelerin istenebileceği, anılan Kanun’da ilgili belgelerin verilmemesi halinde uygulanacak yaptırımlar da hüküm altına alınmıştır.

Geçici teminat, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ihale dokümanı hükümleri çerçevesinde gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkmasına ilişkin olarak isteklilerden bir güvence olarak alınmaktadır. Geçici teminatın gelir kaydedilmesi hali bir yaptırım türü olup; hangi durumlarda gelir kaydedileceğinin de mevzuatın yukarıda yer verilen düzenlemelerinde belirlendiği, mevzuatta belirtilmeyen hiçbir yaptırımın uygulanmayacağı, kıyas veya genişletilmiş yorumla yaptırım uygulanmayacağı açıktır.

Bu itibarla, iddia konusu edilen belgelerin (çarpışma testi sertifikası, Çarpışma Testleri Sonuç Raporları, Montaj El Kitabı) sözleşme imzalanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulması gerektiğinin dokümanda düzenlendiği ve dokümanın bu haliyle kesinleştiği dikkate alınsa da, söz konusu belgeler yeterlik kriteri olarak İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmediğinden ve İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesi ile Teknik Şartname’nin “Genel konular” başlıklı 1’inci maddesinde yer verildiğinden sözleşmenin yürütülmesi aşamasında dikkate alınması gereken belgeler niteliğinde olduğu, buna göre idare tarafından başvuru sahibi ile ihale üzerinde bırakılan istekliye gönderilen ayrı bir yazı ile bahse konu belgelerin sözleşme imzalanmadan en geç 5 gün öncesine kadar idareye sunulmasının istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle bahse konu belgelerin sözleşmenin imzalanması aşamasında yeterlik kriteri olarak değerlendirilerek belirtilen tarihlere kadar sunulmadığı gerekçesiyle başvuru sahibi istekli ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının idarece gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varıldığından, İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde ve Teknik Şartname’nin “Genel konular” başlıklı 1’inci maddesinde belirtilen belgeler istenilmeksizin ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya yeniden davet edilmesi gerektiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması durumunda ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan başvuru sahibinin sözleşme imzalamaya yeniden davet edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya yeniden davet edilmesi gerektiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması durumunda ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan başvuru sahibinin sözleşme imzalamaya yeniden davet edilmesi yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurulun kararına katılıyorum.