İhale Sözleşme Tasarı maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin on binde 1’i olarak düzenlendiği *maddesinde yer alan tabloda, bu maddeye ilişkin dipnottaki açıklamaya uygun şekilde anılan asgari orandan farklı, ancak sözleşme bedelinin %2’sini aşmayan oranda bir oran (sözleşme bedelinin on binde 1,5’i) belirlenmesinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmış olmakla birlikte *maddede sözleşmeye uygun olmayan genel aykırılık hallerinin belirlendiği *nci maddede ise sözleşmeye uygun olmayan özel aykırılık hallerinin belirlenmesi gerektiği, idarece *maddede “Teknik Şartnamede açıkça belirtilen diğer haller” şeklinde bir aykırılık halinin düzenlendiği, yani Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması durumunun idarece özel aykırılık hali olarak düzenlendiği, ancak Teknik Şartname hükümlerine uyulmamasının, sözleşmeye uygun davranmamakla aynı anlama geldiği ve genel aykırılık hali kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış olup, sözleşme hükümlerine uyulmaması/Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması durumunda Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen iki farklı ceza oranından (sözleşme bedelinin on binde 1’i veya on binde 1,5’i) hangisinin uygulanacağı hususunda belirsizlik olduğu
4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,
…izleyen günden itibaren başlar…” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;
…
c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı…” hükmü,
Söz konusu Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma %1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
|
|
Aykırılık Hali |
İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır 26.2 |
Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı |
Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı 26.3 |
|
1 |
|
|
|
|
|
2 |
|
|
|
|
|
3 |
|
|
|
|
|
… |
|
|
|
|
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir…” açıklaması,
Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’inci maddesine ilişkin ilişkin dipnotlarda;
“26.1.Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.
26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.
26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
|
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.
Yüklenici tarafından araçların kısmen veya tamamen izinsiz iş başından çekilmesinin tespiti halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.
16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin %30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir…” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde;
16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin on binde 1’i olarak düzenlendiği,
16.1.2’nci maddesindeki tabloda 5 farklı aykırılık halinin tek satırda sıralandığı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 1,5’i olarak düzenlendiği, sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 5 olduğu,
16.1.3’üncü maddesinde de “Yüklenici tarafından araçların kısmen veya tamamen izinsiz iş başından çekilmesinin tespiti” halinin bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği münferit aykırılık hali olarak düzenlendiği tespit edilmiştir.
Diğer yandan, başvuru sahibinin ihale dokümanını 10.12.2021 tarihinde edindiği, aynı tarihte idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, fakat bu başvuruda itirazen şikâyet başvurusunda yer alan “Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde 5 farklı aykırılık halinin belirtildiği, ancak hangi konudan kaç aykırılık hali oluştuğunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin bir belirsizliğin olduğu, aykırılık hallerinden birinin “Teknik Şartnamede açıkça belirtilen diğer haller” olduğu, bu düzenlemenin de belirsiz olduğu” şeklindeki iddiaya yer vermediği görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiş ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranına yer verileceği, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda aykırılık hallerinin sıralanacağı, bununla birlikte bu tabloda ihtar yapılıp yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına da yer verileceği, tabloda yer alacak ceza oranlarının 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından farklı olmakla birlikte, sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, 16.1.3’üncü maddesinde ise bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin düzenleneceği belirtilmiştir.
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin on binde 1’i olarak düzenlendiği, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda, bu maddeye ilişkin 26.1’inci dipnottaki açıklamaya uygun şekilde anılan asgari orandan farklı, ancak sözleşme bedelinin %2’sini aşmayan oranda bir oran (sözleşme bedelinin on binde 1,5’i) belirlenmesinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmış olmakla birlikte; 16.1.1’inci maddede sözleşmeye uygun olmayan genel aykırılık hallerinin belirlendiği, 16.1.2’nci maddede ise sözleşmeye uygun olmayan özel aykırılık hallerinin belirlenmesi gerektiği, idarece 16.1.2’nci maddede “Teknik Şartnamede açıkça belirtilen diğer haller” şeklinde bir aykırılık halinin düzenlendiği, yani Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması durumunun idarece özel aykırılık hali olarak düzenlendiği, ancak Teknik Şartname hükümlerine uyulmamasının, sözleşmeye uygun davranmamakla aynı anlama geldiği ve genel aykırılık hali kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış olup, sözleşme hükümlerine uyulmaması/Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması durumunda Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen iki farklı ceza oranından (sözleşme bedelinin on binde 1’i veya on binde 1,5’i) hangisinin uygulanacağı hususunda belirsizlik olduğu tespit edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, bahse konu düzenlemenin, belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen düzenlemelerin mevzuata uygun olmadığı ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “Yüklenici tarafından araçların kısmen veya tamamen izinsiz iş başından çekilmesinin tespiti” halinin bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği münferit aykırılık hali olarak düzenlendiği görülmüş olup, bu aykırılığın 16.1.2’nci maddede belirtilen hallerden farklı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin hem ceza kesilip hem de işin feshedilmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği şeklindeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, başvuru sahibinin iddialarından birinin “Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde 5 farklı aykırılık halinin belirtildiği, ancak hangi konudan kaç aykırılık hali oluştuğunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin bir belirsizliğin olduğu, aykırılık hallerinden birinin “Teknik Şartnamede açıkça belirtilen diğer haller” olduğu, bu düzenlemenin de belirsiz olduğu” görülmekle birlikte, başvuru sahibinin bahse konu iddiasının ihale dokümanını EKAP üzerinden indirdiği 10.12.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yazılı olarak başvuruya konu edilmesi ve somut durumda en geç 10.12.2021 tarihine kadar ihale dokümanına yönelik olarak başvuruda bulunulması gerekirken, anılan iddiaya bu süre geçtikten sonra 30.12.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
| Toplantı No | : 2022/004 |
| Gündem No | : 35 |
| Karar Tarihi | : 19.01.2022 |
| Karar No | : 2022/UH.I-120 |