|
BAŞVURU SAHİBİ:
Uzman Atık Yönetimi Turizm Temizlik İnşaat Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Abdullah Gül Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/995521 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dahil Taşımalı Öğle Yemeği Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Abdullah Gül Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 02.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzeme Dahil Taşımalı Öğle Yemeği Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Uzman Atık Yönetimi Turizm Temizlik İnşaat Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 27.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.11.2023 tarih ve 116785 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/1265 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, özel aykırılık hallerine ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yapılan Teknik Şartnameye aykırılık halinde uygulanacak cezalara yönelik düzenlemenin, genel aykırılık hallerine ilişkin aynı Tasarının 16.1.1’inci maddesinde yapılan düzenleme ile örtüştüğü ancak bu maddelerde uygulanacak ceza oranları farklı belirlendiği için Teknik Şartname’ye aykırılık halinde uygulanacak ceza oranının tespitinde belirsizlik bulunduğu, bu sebeple de Teknik Şartnameye aykırılık hallerine ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.
d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.
e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.
g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.
…
5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ 16.1.İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.
16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
Özel Aykırılık Halleri
|
|
Aykırılık Hali
|
İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı
|
Aykırılık
Sayısı
|
|
1
|
|
|
|
|
2
|
|
|
|
|
3
|
|
|
|
|
….
|
|
|
|
16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
Ağır Aykırılık Halleri
…16.1.3.1.
16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.
…” düzenlemesi yer almaktadır.
İtirazen şikâyete konu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.
16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Yüzde 1’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
|
|
Aykırılık Hali
|
İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı
|
Aykırılık
Sayısı
|
|
1
|
Yüklenicinin sözleşmede belirtilen tarihte işe başlamaması halinde bu durum bir tutanak ile tespit edilerek takip eden ilk hakedişinden kesilir.
|
Binde
5
|
3
|
|
2
|
İhale konusu işe ait teknik şartnamede belirtilen kısımlara yönelik şartname hükümlerine uyulmadığının tespit edilmesi halinde bu durum bir tutanak ile tespit edilerek takip eden ilk hakedişinden kesilir.
|
Binde
5
|
3
|
|
3
|
Yüklenici, hak edişini kurumdan aldıktan sonra en geç 7 takvim günü içinde çalışanların ücretlerini işçiler adına açılmış banka hesaplarına yatıracaktır. Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması halinde hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden ilgili ayın en geç 15’inde işçi ücretleri yüklenici tarafından ödenecektir. İlgili belgeleri takip eden ayın hak ediş raporuna ekleyecektir. Bu hususta aksaklık olduğunun tespit edilmesi halinde hakedişinden % 0,5 oranında ceza kesilir.
|
Binde
5
|
3
|
|
4
|
Gıda zehirlenmesi sonucunda hastalananların sağlık giderleri ile oluşabilecek diğer masraflar Yüklenici tarafından karşılanacak, doğabilecek hukuki konularda yüklenici yükümlü olacaktır. Gıda zehirlenmesi tespit edilmesi durumunda sözleşme bedelinin %0,5 i oranında ceza kesilecektir.
|
Binde
5
|
3
|
|
5
|
Kontrol amaçlı görevlendirilen komisyon üyeleri ayın belirli günlerinde haber vermeden yemek imalathanesinde denetleme yapabilir. Yapılan kontrol ve denetimlerde Tarım ve Orman Bakanlığı’nın ve Sağlık Bakanlığı’nın belirlediği kriterler, standartlar ve mevzuata uyulmadığının tespiti halinde sözleşme bedelinin % 0,5 oranında cezai işlem uygulanacaktır
|
Binde
5
|
3
|
|
6
|
Yükleniciye tahsis edilecek alanların elektrik, su, doğalgaz ve ısıtma tüketimleri sorumlu idari personel tarafından tespit edilip yüklenici firmaya tebliğ edilecektir. Elektrik, su, doğalgaz ve ısıtma tüketim ödemeleri Üniversitemiz ana sayacından hesaplanan birim fiyatları ile çarpılarak Üniversitemiz hesabına yüklenici tarafından ödenecektir.
Bu hükme yüklenici tarafından uyulmaması halinde durum tutanak ile tespit edildikten sonra, bahse konu durumun giderilmesi için 10 gün süreli yazılı ihtar yapılır. İhtarlı süre içinde de aykırılığın devam ettiği her gün için sözleşme bedelinin % 0,1 oranında ceza kesilir.
|
Binde
1
|
3
|
|
7
|
Yüklenici tarafından sunulan yemeklerde yabancı cisim çıkması halinde bu durum bir tutanak ile tespit edilerek yüklenicinin takip eden ilk hakedişinden kesilir.
|
Binde
5
|
3
|
|
8
|
Yüklenici tarafından idareye en az 3 işgünü önceden bilgi vermeden menüde herhangi bir değişiklik yapılması halinde bu durum bir tutanak ile tespit edilerek yüklenicinin ilk hakedişinden kesilir.
|
Binde
5
|
3
|
|
9
|
Yemek sunum saatlerinde yeterli sayıda personel bulundurulmadığının tespiti halinde bu durum bir tutanak ile tespit edilerek yüklenicinin takip eden ilk hakedişinden kesilir.
|
Binde
5
|
3
|
|
10
|
Yemek sunum saatlerinde yemekhane alanlarında yeterli miktarda yemek bulundurulmadığının tespiti halinde bu durum bir tutanak ile tespit edilerek yüklenicinin takip eden ilk hakedişinden kesilir.
|
Binde
5
|
3
|
|
11
|
Yemeklerin sunum sıcaklıklarının makul düzeyde olmaması halinde bu durum bir tutanak ile tespit edilerek yüklenicinin takip eden ilk hakedişinden kesilir.
|
Binde
5
|
3
|
|
12
|
Yemek sunum saatlerinde yemek masalarının üzerinde yeterli peçete, tuz ve baharatların olmaması halinde bu durum bir tutanak ile tespit edilerek yüklenicin takip eden ilk hakedişinden kesilir.
|
Binde
5
|
3
|
|
13
|
Yemek dağıtımı sırasında porsiyonların eksik gramajda olması halinde bu durum bir tutanak ile tespit edilerek yüklenicinin takip eden ilk hakedişinden kesilir.
|
Binde
5
|
3
|
|
14
|
Sözleşme Tasarısı 21.2.1. maddesinde belirtilen yangın sigortasının İdareye sunulmaması halinde her gün için durum tutanak ile tespit edilerek yüklenici firmaya tutanağın tanzim edildiği tarihi takip eden ilk hakedişinden her bir gün için ceza kesilir.
|
Binde
1
|
3
|
16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
|
1
|
16.1.2 maddesinin 4’üncü sırada cezai şarta bağlanan gıda zehirlenmesi olayının gerçekleşmesi halinde konu ile ilgili alınan numunelerde İl Tarım ve Orman Müdürlüğü’nce yapılacak inceleme neticesinde gelen raporda ilgili yüklenicinin kusurlu olduğunun belirtilmesi halinde ayrıca bir protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
|
|
2
|
16.1.2 maddesinin 5’inci sırada cezai şarta bağlanan kontrol amaçlı görevlendirilen komisyon üyeleri tarafından yapılan kontrol ve denetimlerde Tarım ve Orman Bakanlığı’nın ve Sağlık Bakanlığı’nın belirlediği kriterler, standartlar ve mevzuata uyulmadığının 3 kez tutanak altına alınması ve akabinde 4’üncü kez aynı konuyu içerir tutanağın tanzim edilmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
|
16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.
16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.
…” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalara ilişkin düzenleme yapılmıştır. İdarelerin Tip Sözleşmede yer alan düzenlemeleri esas alarak yapacakları ihalelere ilişkin sözleşme tasarılarını hazırlamaları gerekmektedir.
Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine göre; sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının idareler tarafından hazırlanacak sözleşme tasarılarının 16.1.1’inci maddelerinde belirtilmesi gerekmektedir. Bu sebeple, sözleşme tasarılarının 16.1.1’inci maddeleri genel aykırılık hallerinin düzenlendiği maddeler olarak kabul edilmekte ve bu maddelerde somut fiil veya davranışlara yer verilmemektedir.
Yine Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine göre; idareler tarafından hazırlanacak sözleşme tasarılarının 16.1.2’inci maddelerinde özel aykırılık hallerinin, 16.1.3’üncü maddelerinde ise ağır aykırılık hallerinin belirtilmesi gerekmektedir. Bu maddeleri sözleşme hükümlerine uyulmamaya ilişkin genel aykırılık halini düzenleyen 16.1.1’inci maddeden ayıran temel husus ise hangi somut fiil veya davranışların özel veya ağır aykırılık hali olarak kabul edileceğinin belirlenmesi zorunluluğu oluşturmaktadır. Dolayısıyla, sözleşme tasarılarının özel aykırılık hallerine ilişkin 16.1.2’inci maddelerinde veya ağır aykırılık hallerine ilişkin 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen, somut fiil veya davranışları içermeyen düzenlemelerin bir özel veya ağır aykırılık hali olarak kabul edilmesi mümkün olmayıp, bunların genel aykırılık hali olarak tasarıların 16.1.1’inci maddeleri kapsamında kabul edilmesi gerekmektedir.
İtirazen şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, genel aykırılık hallerine ilişkin olmak üzere, sözleşme hükümlerine uyulmama halinde uygulanacak ceza oranı %1 olarak belirlenmiştir.
Aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine yer verilmiştir. Özel aykırılık hallerine ilişkin tablonun 2 numaralı satırında ise “İhale konusu işe ait teknik şartnamede belirtilen kısımlara yönelik şartname hükümlerine uyulmadığının tespit edilmesi halinde bu durum bir tutanak ile tespit edilerek takip eden ilk hakedişinden kesilir.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, sözleşme aşamasında Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması bir özel aykırılık hali kabul edilmiş ve uygulanacak ceza oranı da %0,5 olarak belirlenmiştir.
Yukarıda ifade edildiği üzere, bir fiil veya davranışın özel veya ağır aykırılık hali olarak kabul edilebilmesi için somut şekilde tanımlanması gerekmektedir. Aksi durumda, ortaya çıkan aykırılık sözleşme tasarılarının 16.1.1’inci maddeleri kapsamında bir aykırılık olarak kabul edilmeli ve genel aykırılık hallerine ilişkin düzenlemelere tabi olmalıdır.
Bu çerçevede, itirazen şikâyete konu Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen özel aykırılık hallerine ilişkin tablonun ikinci satırında bulunan, ihale konusu işin Teknik Şartname hükümlerine uygun olarak yapılmamasına ilişkin düzenleme ile herhangi bir somut fiil veya davranış tanımlanmadığı için bu düzenlemenin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi kapsamında genel aykırılık hali olarak kabul edileceği, dolayısıyla özel aykırılık hallerinin tespiti ve uygulanacak ceza oranlarının belirlenmesinde bir belirsizlik bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|