|
BAŞVURU SAHİBİ:
İmparator Oto Alım Satım Lojistik Taşımacılık Dış Ticaret Limited Şirketi,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ödemiş Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/546317 İhale Kayıt Numaralı “Belediye Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere 12 Ay Süre İle Araç Kiralama Hizmeti Alımı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Ödemiş Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 08.10.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediye Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere 12 Ay Süre İle Araç Kiralama Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak İmparator Oto Alım Satım Lojistik Taşımacılık Dış Ticaret Limited Şirketinin 01.10.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.10.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.10.2021 tarih ve 47372 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.10.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1679 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinin “…11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak……………………. (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir. 11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” şeklinde düzenlendiği, anılan Tasarı’nın 11.1.2’nci maddesinde kesin teminat süresine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, bu hususun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, önemli bir maliyet bileşeni olan kesin teminat giderinin hesaplanarak teklif bedeline yansıtılması için kesin teminata ilişkin geçerlilik süresinin bilinmesi gerektiği, kesin teminata ilişkin geçerlilik süresi bilinmediğinden, teklif verme aşamasında istekliler nezdinde tereddüt oluşturacağı,
2) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin binde 2,00 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.” şeklinde düzenlendiği, ancak idare tarafından düzenlenmiş olan Sözleşme Tasarısı’nda tablonun yer almadığı, “EK-7 Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”sinde yer alan 26.1, 26.2, 26.3 dipnotları uyarınca da bu kısmın 16.1.1’inci maddede belirtilen asgari ceza oranından yüksek olmamakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağının dikkate alınarak düzenlenmesi gerektiği, ayrıca aykırılık hali için ceza uygulanmaya başlanmadan evvel daha önceki aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağının belirtilmediği; tabloda aykırılık hali, ihtarın yapılıp yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı, sözleşme feshini gerektiren aykırılık sayısının ayrıntılı olarak düzenlenmek zorunda olduğu,
Anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise belirtilmiş olan aykırılık hallerinin sayılması ve birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceğine yer verilmesi gerekirken cezai uygulamalara yer verildiği,
Söz konusu ihalenin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin; Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde yer alması gereken düzenlemenin olmadığı ve bu kapsamda da aykırılık sayısına yer verilmediği, dokümanda sözleşmenin hangi aykırılık durumunda ve belirtilen aykırılığın kaç kez gerçekleştiğinde sözleşmenin feshedileceğine yönelik düzenlemenin bulunmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin Tip Sözleşme Tasarısı’nın 26 no’lu dipnotunun 3 numaralı bendinde yer alan ifadeye uygun düzenlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.
Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.
Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında “Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in eki Ek-7’de yer alan Hizmet Alımları Ait Tip Sözleşme’nin “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1.1.Yüklenici bu işe ilişkin olarak ……….. (rakam ve yazıyla) …………………….. kesin teminat vermiştir.
11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi …../…/…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.
…
11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:
11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.
11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.
11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: BELEDİYE HİZMETLERİNDE KULLANILMAK ÜZERE 12 AY SÜRE İLE ARAÇ KİRALAMA HİZMETİ ALIMI İŞİ
b) Miktarı ve türü:
2 Adet Binek(Sedan),3 Adet Kombi Van(Yandan Camlı),7 Adet Çift Kabin Kamyonet Pickup(4×2),1 Adet Çift Kabin Kamyonet Pickup(4×4),1 Adet Açık Kasa Tek Kabin Kamyonet,2 Adet Açık Kasa Çift Kabin Kamyonet,1 Adet Minibüs(16+1),1 Adet Hasta Nakil Ambulans
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: Belediye Hizmetinin Verileceği Yollar
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat
11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak …………………………………………….. (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir.
11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.
…
11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:
11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.
11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.
11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir…” düzenlemesi bulunmaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında, kesin teminat mektuplarının süresinin, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirleneceği hükme bağlanmış, aynı Yönetmelik ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 11.1.2’nci maddesinde, kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenerek sözleşme tasarısına yazılması gerektiği, anılan Tip Sözleşme’nin 11.4’üncü maddesinde kesin teminat ve ek kesin teminatın yükleniciye iade edilmesi hususları belirtilmiştir.
İdarece düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın 11’inci maddesinde yer alan kesin teminatın süresinin boş bırakıldığı anlaşılmıştır.
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 11’inci maddesinde yer alan kesin teminatın süresinin boş bırakıldığı görülmekle birlikte, idare tarafından belirlenecek bahse konu tarihin sözleşmenin yürütülmesine yönelik idarece öngörülecek muhtemel asgari bir süreye ilişkin olduğu, işin bitiş süresinin Sözleşme Tasarısı’nda işe başlanmasından itibaren 12 ay olacağının ifade edildiği, isteklilerin buna ilişkin süreleri öngörebileceği, ayrıca söz konusu eksikliğin sözleşmeye davet yazısında da giderilebileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu tarihin Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesinde belirtilmemiş olmasının esasa etkili olmadığı ve teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı, ayrıca kesin teminatın istekliler açısından bir gider olmadığı, anılan Tasarı’nın 11.4’üncü maddesinde kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi hususunun belirtildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.
d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.
e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.
g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü yer almaktadır.
Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. (Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
|
|
Aykırılık Hali
|
İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır
|
Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı
|
Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı
|
|
1
|
|
|
|
|
|
2
|
|
|
|
|
|
3
|
|
|
|
|
|
….
|
|
|
|
|
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.
………..
………..
16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,
Anılan Tasarı’nın söz konusu maddesine yönelik 26 no’lu dipnotta “26. Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.
26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.
26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.
26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” düzenlemesi,
İdarece ihale dokümanı arasında verilen Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 2,00?dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.
İdarenin haberi olmaksızın kiralanan aracın Yüklenici tarafından değiştirilmesi halinde sözleşme bedelinin % 0,2 (binde iki) oranında ceza kesilir. Tekrarlanması halinde sözleşmesi fesih edilir ve kati teminatı gelir kaydedilir.
Kiralanacak araçlarda oluşacak arızaların İdarenin vereceği makul süre zarfında Yüklenici tarafından giderilmemesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,2 (binde iki) oranında ceza kesilir. Cezai işlem sonrasında da arıza tamiratlarının giderilmemesi durumunda sözleşme fesih edilir ve kati teminatı gelir kaydedilir.
Kiralanacak araçların, mesai saatleri dışında ve İdarenin haberi olmaksızın Belediye hizmet Binası veya Şantiyesi garajından Yüklenici tarafından alınması durumunda sözleşme bedelinin % 0,2 (binde iki) oranında ceza kesilir. Tekrarlanması halinde sözleşmesi fesih edilir ve kati teminatı gelir kaydedilir.
İş başlangıcında araçların Yüklenici tarafından hazır edilmemesi halinde her bir araç için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin % 0,2 (binde iki) oranında ceza kesilir. Her durumda araçların İdareye teslim edilmediği günler için araç kirası ödenmeyecektir.
Ay içerisinde belirlenen cezalar o ayın hak edişinden kesilir.
Araçların, Trafik kanun ve yönetmeliklerine aykırı olması sebebiyle İdaremize kesilebilecek trafik cezaları, Yüklenici tarafından kanuni süresi içerisinde ödenmemesi halinde, trafik cezaları o ayın hak edişinden kesilir.
Cezai uygulama için İdare tarafından tanzim edilmiş olan tutanaklar yeterlidir.
16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendinde sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25’inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi durumunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin belirtildiği, anılan Kanun’un 25’inci maddesinde yasak fiil ve davranışlara yer verildiği,
İdarece düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yapılan düzenlemede “…Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.” ifadelerine yer verildiği, ancak herhangi bir aykırılık halinin belirtilmediği, anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.” denilerek aykırılık hallerine yer verildiğinin anlaşıldığı,
İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece verilen cevap yazısında “Hizmet Alımı İhalelerine ait Ek 7 Hizmet Tip Sözleşmesinin 16.1.2 Maddesinde belirtilmesi gereken Aykırılık halleri ile ceza oranlarının gösteren tablo yerine söz konusu aykırılık halleri ve ceza oranları ihtar yapılmaksızın Belediye Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere 12 Ay süre İle Araç Kiralama Hizmet Alımı İşine ait sözleşme tasarısının 16.1.3 Maddesinde ayrıntılı açıklama yapılarak belirtilmiştir…” denilmektedir.
Yukarıda belirtilen tüm bu hususlar ile birlikte şikayet başvurularınızın ihaleye teklif vermeyi etkileyen hususlar olmadığı belirlenmiş olup firmanız tarafından yapılan şikayet başvurunuzun reddine karar verilmiştir.” ifadelerine yer verildiği, idarece verilen cevap yazısında Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilmesi gereken aykırılık halleri ile ceza oranlarını gösteren tablo yerine söz konusu aykırılık halleri ve ceza oranlarının ihtar yapılmaksızın anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ayrıntılı açıklama yapıldığının ifade edildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, açıklamalar ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, idarece Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 ve 16.1.3’üncü maddelerine uygun şekilde düzenleme yapılmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilmesi gereken aykırılık halleri ve tekrarı durumlarında sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere, anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer verildiği, ayrıca anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesindeki düzenlemelerde birinci aykırılıktan sonra aykırılığın tekrarlanması halinde sözleşmenin fesih edileceğinin ifade edildiğinin anlaşıldığı, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ihtar üzerine uygulanacak cezalara yer verilemeyeceği, anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yazılacak aykırılık sayısının ise 3’ten az olamayacağı, bir başka anlatımla idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde tekrar eden aykırılık hallerine yer verilmesi gerekirken bu kısımda herhangi bir düzenlemeye yer verilmeyerek, söz konusu hususların anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde düzenlendiği ve aykırılık sayısının da 2 defa olacak şekilde ifade edildiği, bu düzenlemenin mevzuata aykırılık taşıdığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
|