İhale Sözleşme Tasarısı maddesinin yıllık izinli personeli değil iş göremez haldeki raporlu personellerin kastedildiği, raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, bu sürenin bitiminden itibaren hizmetin aksamaması için gerekli personelin yüklenici tarafından sağlanması durumunun teklif bedelinde bir değişikliğe neden olmayacağı, her ne kadar Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesinde herhangi bir süre belirtilmiş olmasa da, raporlu personel yerine üç gün geçtikten sonra bir personelin getirilmemesi durumunda anılan cezai işlemlerin uygulanacağı şeklinde yorumlanması gerektiği ve her halükarda İş Kanunu’na aykırı şekilde sözleşmenin yürütülemeyeceği anlaşıldığından şikayete konu Sözleşme Tasarısı’nın tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı ve ihalenin iptalini gerektirmediği hk

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir.

Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

 

Anılan Kanun’un “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir.

Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedibuçuk katıdır.

Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü,

 

5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortasından sağlanan haklar” başlıklı 16’ncı maddesinde “İş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar şunlardır:

a) Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi.

b) Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması.

c) İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine, gelir bağlanması.

d) Gelir bağlanmış olan kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi.

e) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için cenaze ödeneği verilmesi.

Hastalık ve analık sigortasından sigortalıya hastalık veya analık hallerine bağlı olarak ortaya çıkan iş göremezlik süresince, günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir.” hükmü,

 

Anılan Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,

d) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir…” hükmü yer almaktadır.

 

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi. süresi.” hükmüne,

 

Anılan Kanun’un Ek 2’nci maddesinde “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.

İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar ücretli izin verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

 

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2.p maddesinde “İşçilerin işyerinde bulunmamasının tespit edilmesi durumunda her kişi her gün için sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beş) oranında herhangi bir sebeple (rapor vb.) personelin gelmemesi halinde belirtilen özelliklere sahip personel sağlanmadığı her kişi her gün için sözleşme bedelinin % 0,05 i (on binde beşi) firmanın hakedişinden ceza olarak kesecektir. Ayrıca eksik çalıştırılan her kişi her gün için yürürlükte bulunan asgari ücret (SGK işveren payı, işsizlik sigortası primi) üzerinden yol parası ile varsa Asgari Ücretin yüzde fazlası dikkate alınarak hesaplanacak miktar yüklenicinin istihkakından kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

İhale dokümanının incelenmesi neticesinde, şikayete konu ihalenin malzeme dahil yemek hizmeti alımı olması ve tanımı gereği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmamasına rağmen birim fiyat teklif cetvelinde ve Teknik Şartname içeriğinde sözleşme süresince idarenin bünyesinde tüm mesaisini geçirmesi öngörülen personellerin sayısına, niteliklerine ve giderlerine ilişkin ayrıntılı bilgilerin verildiği anlaşılmış olup Tebliğ’in 78.25’inci maddesinde belirtilen açıklama gereği 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde yer alan hükümlere aykırı olacak şekilde izin kullanan işçilerin yerine işçi getirilmesi yönünde düzenlemelere ihale dokümanında yer verilmemesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

 

Başvuru sahibi dilekçesinde izinli veya raporlu kişilerin yerlerine başka personelin istihdam edilmesi, aksi takdirde cezai işlem uygulanması durumunun İş Kanunu’nun ilgili maddelerine ve Tebliğ’in 78.25’inci maddesine aykırı olduğu iddia edilmiş olsa da, idarenin başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin 09.12.2020 tarihli cevabında söz konusu maddede izinli personelin değil raporlu vb. durumlardaki personelin kastedildiği belirtilmiş olup iddiayı uygun bulmamıştır.

 

Yukarıda anılan Kanun düzenlemeleri gereği, Sözleşme Tasarısı ve idarenin 09.12.2020 tarihli cevabı birlikte değerlendirildiğinde, anılan maddenin yıllık izinli personeli değil iş göremez haldeki raporlu personellerin kastedildiği, raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, bu sürenin bitiminden itibaren hizmetin aksamaması için gerekli personelin yüklenici tarafından sağlanması durumunun teklif bedelinde bir değişikliğe neden olmayacağı, her ne kadar Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesinde herhangi bir süre belirtilmiş olmasa da, raporlu personel yerine üç gün geçtikten sonra bir personelin getirilmemesi durumunda anılan cezai işlemlerin uygulanacağı şeklinde yorumlanması gerektiği ve her halükarda İş Kanunu’na aykırı şekilde sözleşmenin yürütülemeyeceği anlaşıldığından şikayete konu Sözleşme Tasarısı’nın tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı ve ihalenin iptalini gerektirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Toplantı No	: 2021/003
Gündem No	: 50
Karar Tarihi	: 20.01.2021
Karar No	: 2021/UH.I-180