İhale Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde idare personelinin servisinin gecikmesi veya gelmemesi durumunda personelin ikametgâh adresine veya iş yerine ulaşmak için kullandığı ulaşım araçlarının ücretlerinin fiş veya fatura ibrazına istinaden yüklenici tarafından hak sahibi personele ödeneceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin servis araçlarının gecikmesi veya gelmemesi durumunda, servis araçlarını kullanan personelin mağduriyetinin giderilmesine yönelik olarak öngörüldüğü, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer verilen düzenlemelerin ise işin ifası sırasında ortaya çıkan sözleşmeye aykırılık hallerinde uygulanacak yaptırımlara ilişkin olduğu, bahsi geçen iki düzenlemenin birbirinden bağımsız konulara ilişkin olduğu
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
|
|
Aykırılık Hali |
İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır |
Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı |
Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı |
|
1 |
|
|
|
|
|
2 |
|
|
|
|
|
3 |
|
|
|
|
|
…. |
|
|
|
|
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.
………..
………..
………..
16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
” düzenlemesi,
Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta ise “Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.
26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.
26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.
26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde “Sözleşme konusu iş; Personel Taşıma Hizmet Alımı İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir. ” düzenlemesi,
Anılan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 0,35 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
|
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.
İdare şartnameye ve toplu taşımaya uygun olmayan araçların değiştirilmesi için yükleniciye ihtar yazısı yazarak bu araçların değiştirilmesinin istenildiği halde yüklenicinin bu değişikliği 10 (on) gün içinde yapmadığı takdirde
16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,
Aynı Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. …
– İdare personelinin servisinin gecikmesi veya gelmemesi, servis araçlarının servis esnasında arızalanmaları durumunda personelin ikametgâh adresine veya iş yerine ulaşmak için kullandığı ulaşım araçlarının ücretleri fiş veya fatura ibrazına istinaden yüklenici tarafından hak sahibi personele ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuruya konu ihalenin, personel taşıma hizmet alımı işi olduğu, bu haliyle ihale konusu işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte işler olduğunun anlaşılmıştır.
İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “İdare şartnameye ve toplu taşımaya uygun olmayan araçların değiştirilmesi için yükleniciye ihtar yazısı yazarak bu araçların değiştirilmesinin istenildiği halde yüklenicinin bu değişikliği 10 (on) gün içinde yapmadığı takdirde” protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedileceğinin düzenlendiği tespit edilmiştir.
Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde idare personelinin servisinin gecikmesi veya gelmemesi durumunda personelin ikametgâh adresine veya iş yerine ulaşmak için kullandığı ulaşım araçlarının ücretlerinin fiş veya fatura ibrazına istinaden yüklenici tarafından hak sahibi personele ödeneceği düzenlenmiştir.
İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer verilen düzenlemelere uygun olarak hazırlandığı, söz konusu düzenlemenin 16.1.3’üncü maddesinde “İdare şartnameye ve toplu taşımaya uygun olmayan araçların değiştirilmesi için yükleniciye ihtar yazısı yazarak bu araçların değiştirilmesinin istenildiği halde yüklenicinin bu değişikliği 10 (on) gün içinde yapmadığı” durumun bir ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği ve söz konusu durumda protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceğinin düzenlendiği, ilave bir ceza uygulanmasının öngörülmediği dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde idare personelinin servisinin gecikmesi veya gelmemesi durumunda personelin ikametgâh adresine veya iş yerine ulaşmak için kullandığı ulaşım araçlarının ücretlerinin fiş veya fatura ibrazına istinaden yüklenici tarafından hak sahibi personele ödeneceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin servis araçlarının gecikmesi veya gelmemesi durumunda, servis araçlarını kullanan personelin mağduriyetinin giderilmesine yönelik olarak öngörüldüğü, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer verilen düzenlemelerin ise işin ifası sırasında ortaya çıkan sözleşmeye aykırılık hallerinde uygulanacak yaptırımlara ilişkin olduğu, bahsi geçen iki düzenlemenin birbirinden bağımsız konulara ilişkin olduğu dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
| Toplantı No | : 2021/042 |
| Gündem No | : 32 |
| Karar Tarihi | : 13.10.2021 |
| Karar No | : 2021/UH.II-1884 |