ihale sözleşme tutarının %40 oranında ceza kesilebileceğinin hesaplandığı iddiasına yönelik olarak, belirlenen cezai oranların mevzuata uygun olduğu, ayrıca yine mevzuat hükmü gereğince kesilecek cezanın toplam tutarının hiçbir durumda sözleşme bedelinin % 30’unu geçemeyeceği, aksi takdirde bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlemesi bulunduğundan iddia edilen oranda ceza kesilebilmesinin mümkün olmayacağı hk
| Toplantı No | : 2020/015 |
| Gündem No | : 67 |
| Karar Tarihi | : 01.04.2020 |
| Karar No | : 2020/UH.I-640 |
| BAŞVURU SAHİBİ:
İmrenli İnşaat Taahhüt Tedarik Enerji Emlak Alım Satım Otomobil Alım Satımı Kiralama Atık Toplama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,
İHALEYİ YAPAN İDARE: Bahçelievler Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2020/25664 İhale Kayıt Numaralı “3’üncü Bölge Kent Temizliği Araç Kiralama” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Bahçelievler Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 24.02.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “3’üncü Bölge Kent Temizliği Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak İmrenli İnşaat Taahhüt Tedarik Enerji Emlak Alım Satım Otomobil Alım Satımı Kiralama Atık Toplama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 18.02.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.02.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.03.2020 tarih ve 10968 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/418 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale kapsamındaki isteklinin kendi malı olması istenen makine ve ekipmanların teknik kriterlerine yönelik düzenlemenin ihaleye katılımı engellediği, fırsat eşitsizliğine neden olduğu, ayrıca rekabet ilkesi ihlal edilerek kamu kaynaklarının verimli kullanılmadığı,
2) İhaleye ait Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde kullanılacak araçların sevk ve idaresinin idareye ait olacağının düzenlendiği, İdari Şartname’nin 25.3.1 ve Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde ise şantiye alanında yüklenicinin kullanımından kaynaklı meydana gelebilecek tüketim giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, ihale konusu işin araç kiralama işi olduğu ve araçların sevk ve idaresinin idare tarafından gerçekleştirileceği düşünüldüğünde bahse konu giderlerin yüklenici tarafından karşılanması talebinin yersiz olduğu, araçlara ait gider kalemlerinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, taşınmazlarının bakımı, atölyede işletme ve malzeme masrafları, elektrik, doğalgaz, telefon vb. teklif fiyata dahil edilen giderlerin idarenin kendi işletmesine dahil olduğu, bu durumun sağlıklı bir şekilde teklif oluşturulmasına engel teşkil ettiği,
3) İhaleye ait İdari Şartname’nin 25.3.1 ve Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde HGS/OGS giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, bu gider kaleminin hesap edilebilmesi için hangi tip araçlar ile hangi sıklıkla kullanılacağı bilgisinin gerekli olduğu, küçük damperli kamyonların döküm yerinin belirsiz olduğu, açık damperli kamyonların döküm yerinin ise farklı olduğu, bu sebeplerle işin süresi boyunca ne kadar hafriyat toplanacağı, döküm yeri ve döküm ücretinin ne olduğu hususlarında bir belirleme yapılması gerektiği, aksi takdirde sağlıklı şekilde teklif oluşturulmasının mümkün olmadığı,
4) İdare tarafından belirlenen benzer iş tanımının uygun olmadığı, özel sektöre yapılan kiralama işlemlerinin kent temizliğine yönelik olup olmadığının tespit edilememesi sebebiyle ihaleye katılımın sınırlandırıldığı ve rekabetin engellediği,
5) İhaleye ait İdari Şartname’nin 46.1.1 ve Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının düzenlendiği ve hesaplamanın Hizmet Alımlarında Kullanılacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar madde 5’e göre yapılacağının belirtildiği fakat ilgili maddedeki hangi sütunun kullanılacağının belirtilmediği, akaryakıt, makine vb. giderlere ait fiyatların çeşitli faktörlere göre değişkenlik gösterdiği bu sebeple fiyat farkı hususundaki belirsizliğin tekliflerin oluşturulmasında engel teşkil ettiği,
6) Sözleşme Tasarısı’nın 11.1.2’nci maddesinde kesin teminat mektubunun süresinin belirtilmediği, doküman kapsamında işin başlangıç ve bitiş tarihinin açık olmaması sebebiyle kesin teminat süresinin yüklenici tarafından da hesaplanamadığı ve bununla bağlantılı olarak kesin teminat maliyetinin de hesap edilemediği, bu durumun tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasına engel olduğu,
7) Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde şantiye alanının korunması, araçların güvenliği gibi sebeplerle yüklenici tarafından personel bulundurabileceğinin ve bahse konu personel giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği, her ne kadar personel çalıştırılması yüklenicinin inisiyatifine bırakılsa da, doküman düzenlemelerinin personel bulundurulması yönünde bir zorunluluk oluşturduğu, bu durumun 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127 ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 24’üncü maddesine aykırı olduğu,
8) Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde atıkların döküleceği yerin ve mesafesinin belirlendiği, ancak bu merkezin değiştirilmesi durumunda mesafenin de değişeceği bu durumun yakıt giderini artıracağı, oluşan farkın ödemelere nasıl yansıtılacağı ya da fiyat farkının ne şekilde verileceği hususlarında düzenleme yapılmadığından tekliflerin de sağlıklı şekilde oluşturulamayacağı,
9) Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde çöp kamyonları için hakediş ödemesinin İBB Katı Atık Yönetim Müdürlüğü tarafından verilen aylık dökümler baz alınarak ton üzerinden hesaplanacağının düzenlendiği fakat araçların alacağı evsel atık miktarının şoför ve işçilerin iş performansı, iş ahlakı, konteynırların tam olarak alınıp alınmadığı, kamyonların sıkıştırma oranı, çalışma düzeninin etkinliği, bölgenin atık miktarındaki değişkenlik gibi birçok değişkene bağlı olduğu, yüklenicinin araçların dolu şekilde gidip gitmediğini bilemediğinden hak kaybına neden olabileceği ayrıca yakıt sarfiyatının da aynı değişkenler sebebiyle etkileneceği, öncesinde aynı işi yapmış olan yüklenicilerin bahse konu değişkenler hakkında bilgi sahibi olduğu ve fiyat avantajı sağlayabilecekleri, bu durumun ihalede fırsat eşitsizliği yaratabileceği ve açıklanan sebeplerle tekliflerin ay, saat, gün veya ay üzerinden alınması gerektiği,
10) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin hususların düzenlendiği, ihale konusu işin her gün tekrarlanan kısımlardan oluştuğu ve işin tekrar eden kısımlarında meydana gelecek aykırılıklarda sözleşme bedelinin %1’i tutarında ceza uygulanacağının belirtildiği, ihale konusu iş kapsamında araç personellerinin idare tarafından belirleneceği, araçların sevk ve idaresinin de idare tarafından gerçekleştirileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, personel tarafından işin uygun olarak yerine getirilmemesi durumunda da ceza uygulanacağı, yüklenicinin personele yönelik bir yaptırımı da olamayacağı, bu durumun işin tekrar eden kısımları için günlük, haftalık, aylık ya da araç başı uygulanıp uygulanmayacağı hususunda isteklileri tereddüte düşürdüğü, ayrıca ağır aykırılık hallerinin belirtildiği düzenlemenin 3’üncü maddesinin tüm ihale dokümanını kapsadığı, bu haliyle sözleşme taraflarının korunmadığı, idare tarafından keyfi uygulamalara sebep olabileceği ve ihaleye katılımı zorlaştırıldığı, öte yandan ihale konusu iş kapsamında işin tekrarlanan kısımların sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi durumunda her bir aykırılık için sözleşme bedelinin %1’i tutarında ceza uygulanacağının düzenlendiği, belirlenen oranın sözleşme süresi ve sözleşme tutarı ile orantılandığında araçların saatlik, günlük, aylık bedellerinin üstünde bir ceza tutarının oluştuğu, toplamda da sözleşme tutarının %40 oranında ceza kesilebileceğinin hesaplanabildiği, cezaların taraflı şekilde belirlendiği, anılan durumların ihaleye katılımı sınırlandıracak nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci ve 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. (3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükümleri,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi, … izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.
İhale İlanı’nda “4.3.1. İş deneyimini gösteren belgeler: Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 30oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerveya teknolojik ürün deneyim belgesi. 4.3.2. Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu: Büyük Çöp Kamyonu – 7 Adet – En az 12+1en fazla 13+1.5 m3 kapasiteli, En az 2014 model ve üzeri – 2 adet kendi malı olacaktır. Küçük Çöp Kamyonu – 7 Adet – En az 7+1 m3 kapasiteli, En az 2014 model ve üzeri Kompakt Yol Süpürme aracı – 1 Adet – Atık toplama kapasitesi en az 1,5 m³ en fazla 2 m³, yerli malı belgeli dizel motorlu, en az 85 HP motor gücünde, %80 yerli malı belgeli, çöp konteynerine, çöp kamyonuna çöp boşaltma imkanına sahip, İri hacimli malzemeleri toplayabilmesi içim en az 200 mm vakum borusu genişliğine sahip, En az 300 litre temiz su kapasiteli, zemin üzerindeki büyük parçaları alabilen, dar alanlara girebilmesi için en fazla 2100 mm yükseklikte, en fazla 1300 mm genişliğe sahip olacaktır. Makine hidrolik yağ basıncı ile çalıştığından gerekli soğutma işlemi için uygun yağ soğutucu ve en az 130 litre hidrolik yağ tankı bulunmalıdır, Makine üzerinde en az 100 bar basınçlı sıcak – soğuk sulu, köpüklü yıkama sistemi bulunmalıdır. En az 2018 model ve üzeri, isteklinin kendi malı olacaktır. Vakumlu Yol Süpürme Aracı – 1 Adet – En az 4 m3 En fazla 5 m3 kapasiteli, En az 2014 model ve üzeri, isteklinin kendi malı olacaktır. Vakumlu Yol Süpürme Aracı – 1 Adet – En az 6 m3 en fazla 8 m3 kapasiteli, kar küremeli, tuzlama, kanal açma, yol yıkama aparatlı, En az 2014 model ve üzeri. Arazöz – 3 Adet – En az 9 ton su kapasiteli, basınçlı su tertibatı ve hortum ile yıkama yapabilecek özellikte, En az 2014 model ve üzeri, 1 adeti isteklinin kendi malı olacaktır. Mini-pack – 2 Adet – En az 3 m3 kapasiteli damperli, En az 2014 model ve üzeri. Konteynır Yıkama ve Dezenfekte Aracı – 1 Adet – Kombi sistemli, En az 2014 model ve üzeri. Küçük Damperli Kamyon – 2 Adet – En az 5 m3 kapasiteli damperli açık araç, En az 2014 model ve üzeri. Beko-Loder – 1 Adet – Lastik tekerlekli, En az 2014 model ve üzeri. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. madde hükümleri doğrultusunda makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla beraber, idaremizce işin niteliğinin gerektirdiği hallerde ki ihale konusu iş süreklilik arz eden işlerin yapılmasına yönelik araç ve iş makinelerini kapsamasından hareketle, ihale konusu işte ihtiyaç duyulan 26 adet aracın 5 adedinde idaremiz takdir yetkisinde adaya veya istekliye ait olmasını gerekli görülerek kendi malı şartı aranmaktadır. İstekliler kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş ve amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tesvik edilir. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır. Kendi malı olarak istenen araçlar ile ilgili ihale dokümanında (teknik şartnamede) yer alan araç özelliklerini taşıdıklarını gösterir kapasite raporları ve teknik özelliklerini gösterir bilgi ve belgelerin teklif kapsamında sunulması zorunludur. İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. 4.4. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: 4.4.1.Kamu ve/veya özel sektörde yüklenici tarafından temin edilmiş Kent temizliğine yönelik Temizlik Araçlarının Çalıştırması işi benzer iş olarak kabul edilecektir. Benzer işlere ilişkin sunulan iş deneyim belgeleri, benzer iş dışında işleri de kapsıyor ise benzer iş tutarının tespiti amacıyla iş deneyim belgesinin alındığı idareden benzer iş kaleminin parasal tutarını gösteren belge alınarak iş deneyim belgesi ekine konulması zorunludur.” düzenlemesi yer almış, benzer düzenlemelere İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde de yer verilmiştir. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden şikâyet başvurusunun ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde yapılacağı, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri ile ilgili başvurularda sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede başvuru sahibinin ihale kapsamındaki isteklinin kendi malı olması istenen makine ve ekipmanların teknik kriterlerine yönelik düzenlemenin ihaleye katılımı engellediği ve idare tarafından belirlenen benzer iş tanımının uygun olmadığı yönündeki iddialarının ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu, ilana yansıyan hususlarla ilgili olarak şikâyet başvurularında sürenin ilan tarihinden itibaren başlayacağı, şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin ihalenin ilan tarihi olan 21.01.2020 tarihi olduğu, bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 31.01.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 18.02.2020 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ilana yansıyan hususlara yönelik şikâyet başvuru süresinin sona erdiği, dolayısıyla başvuru sahibinin 1 ve 4’üncü iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir. 12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…Yüklenici firmanın kendi ihtiyacı için kullanacağı idare tarafından verilen şantiye alanının yüklenici tarafından kullanılması esnasında taşınmazların bakımı, atölyede işletme ve malzeme masrafları, elektrik, doğalgaz, telefon vb. yüklenicinin kullanımından kaynaklanan her türlü tüketim giderleri,… vb. giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır. Teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Araç şantiyesi” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenicinin Bahçelievler Belediye sınırları içerisinde araçların sevk ve idaresini gerçekleştirebileceği vb. hizmetlerini yürütebileceği bir yer idaremizce belirlenecektir. İdarece belirlenen Şantiye yerinin elektrik, doğalgaz, telefon vb. yüklenicinin kullanımından kaynaklanan giderler yükleniciye ait olacaktır. Ayrıca araçların arızalanması durumunda idarenin ulaşabileceği yüklenici personeli idaremize bildirilecektir.” düzenlemesi yer almıştır.
Başvuruya konu ihale kapsamında kent temizliği hizmetlerinde kullanılmak üzere araç ve iş makinelerinin kiralanması suretiyle çöp toplama nakli, cadde ve sokakların makine ile süpürülmesi, yıkanması, pazar çöplerinin makine ile kaldırılması, pazar alanlarının makine ile süpürülmesi, yıkanması, ilçe dahilinde boş alanların makine ile temizlenmesi, molozların kaldırılması, bölgesinde küçük ve büyük konteynırların makine ile yıkanması, dezenfekte edilmesi vb. işlerinin yapılacağı, işin ifası sırasında yüklenicinin ihtiyacı için idare tarafından verilen şantiye alanının yüklenici tarafından kullanılması esnasında doğacak giderlerin yüklenici tarafından karşılanmasının işin doğası gereği olduğu, ayrıca İdari Şartname’nin 12’nci maddesinde yer alan düzenleme ile hizmetin gerçekleştirileceği yerin görülmesine imkân verilmiş olduğundan istekliler tarafından şantiye yerinin görülerek buna göre teklif verilebileceği, bu çerçevede söz konusu düzenlemenin teklif vermeye engel olacak niteliğinin bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.1. İhale konusu işe ait araç ve ekipmanları ile iş makinelerinin, amortisman gideri, her türlü yedek parça, tamir, bakım onarım giderleri, işle ilgili zorunlu teçhizat giderleri, depolama ve diğer resmi giderleri, nakil, montaj, demontaj giderleri, sigorta ve diğer giderleri (Zorunlu mali sorumluluk trafik sigortası, fenni ve egzoz muayene ücretleri, motorlu taşıt vergileri vb.) yakıt, yakıt katkısı ve motor yağı, üstüpü karşılığı, lastik giderleri, Yüklenici firmanın kendi ihtiyacı için kullanacağı idare tarafından verilen şantiye alanının yüklenici tarafından kullanılması esnasında taşınmazların bakımı, atölyede işletme ve malzeme masrafları, elektrik, doğalgaz, telefon vb. yüklenicinin kullanımından kaynaklanan her türlü tüketim giderleri, Araç giydirme ve araç takip sistemi gideri ve araçlara ait diğer giderler o aracın iş kalemleri içinde değerlendirilecektir. Çöp kamyonları ve Konteynır yıkama Aracı için bölgesinde büyük ve küçük konteynırlar olacağından, konteynırların zarar görmeden çöp boşaltma, yıkama ve dezenfektan edilmesi için araçların arkasına konteynırların ebadına göre takılacak aparatlar, olası HGS/OGS giderleri ile yukarıda sayılan tüm vb. giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır. Teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Döküm merkezi” başlıklı 7’nci maddesinde “Çöp ve katı atıkları, Yenibosna – Çobançeşmede bulunan İstanbul Büyükşehir ÇÖP TRANSFER İSTASYONUNA dökecektir. Bahçelievler İlçesi dahilinde Y.Bosna Merkez- Ç.Çeşme- F.Çakmak Mahallelerin de yapılacak olan çöp toplama işinde evsel atıkların Yenibosna Çobançeşmede bulunan Çöp Transfer İstasyonuna nakledilmesinde ortalama mesafe 4 km’dir. Açık kamyonla çöp nakli yapılmayacaktır. Ancak; zorunluluk durumunda üzeri branda ile örtülmüş kamyonla çöp nakli yapılabilecektir. Süpürge aracından çıkan atıklar, İlçe sınırları dahilinde İdare tarafından belirlenen adrese toplanacak olup belirlenen alanın ortalama mesafesi 4 km’dir.” düzenlemesi yer almıştır.
Başvuruya konu ihalede olası HGS/OGS giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu, HGS/OGS giderinin büyük bir maliyet kalemi olmadığı, ihtimale dayalı olarak teklif fiyata dahil giderler arasında yer verildiği görülmektedir. Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararda da araçlarda bu cihazların takılı olmasının olası bir geçişte sıkıntı yaşanmaması amacıyla söz konusu düzenlemenin yapıldığı, hizmet kapsamında araçların nerelerde çalışacağı, ilçe dahilinde çöp toplama işinde çalışacak araçların Büyükşehir Belediyesine ait Y. Bosna çöp transfer döküm istasyonuna döküm yapacakları ve diğer araçların da 3. bölge kapsamında çalışacağı mahalleler ve güzergahlarda bölge dışı herhangi bir gidiş geliş olmadığı, ancak mücbir sebep durumlarında ve/veya bir olumsuzluk halinde olası HGS/OGS geçişi olması durumunda yüklenici tarafından karşılanacağı, böyle bir durumla karşılanması neticesinde de istekli veya istekli olabileceklerin basiretli tacir gibi davranmaları gerektiği ifade edilmiştir.
İhale dokümanında döküm merkezinin belirlendiği, Silivri-Seymen atık bertaraf tesisine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, açık kamyonla çöp nakli yapılmayacağının, ancak zorunluluk durumunda üzeri branda ile örtülmüş kamyonla çöp nakli yapılabileceğinin öngörüldüğü, bu durumda da döküm merkezi ile ilgili farklı bir belirlemenin yapılmadığı anlaşılmıştır. Netice itibarıyla, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacirler tarafından önemli bir maliyet kalemi teşkil etmeyen ve ihtimale dayalı olarak kullanılması gerekecek olan HGS/OGS giderlerinin teklif fiyata dahil edilmesinin mümkün olduğu, anılan düzenlemenin teklif verilmesine engel teşkil edecek niteliğinin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
4) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır: a) Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında; F = An x B x [(Sn/So)-1] b) Elektronik haberleşme hizmeti alımlarında; F = An x B x [(En/Eo)-1] c) Diğer hizmet alımlarında; F = An x B x ( Pn-1) İn Yn Gn Mn Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c ——] İo Yo Go Mo (2) Formüllerde yer alan; a) F: Fiyat farkını (TL), b) B: 0,90 sabit katsayısını, c) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını, d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı, e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, f) b1: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, g) b2: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, ğ) c: Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, h) So: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli fiyatı, ı) Sn: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli fiyatı, i) Eo: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri-Madde Sepeti ve Ortalama Fiyatlar Tablosunda yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli ortalama fiyatı, j) En: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri-Madde Sepeti ve Ortalama Fiyatlar Tablosunda yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli ortalama fiyatı, ifade eder. (3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır. (4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den; a) İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti, b) Yo, Yn: Katı ve sıvı yakıtlar için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 23 numaralı “Kok Kömürü ve Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri”, 231 numaralı “Kok Fırını Ürünleri”, 232 numaralı “Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” sütunundaki sayılardan ilgisine göre uygun olan birini veya birkaçını, c) Go, Gn: İhale konusu hizmet kapsamında yer alan malzeme ve diğer hizmetler için fiyat farkı hesabına esas sayı veya sayıları, ç) Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortisman için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 29 numaralı “Makine ve Teçhizat b.y.s.”, 291 numaralı “Uçak, Motorlu Taşıt ve Motosiklet Motorları Hariç Olmak Üzere Mekanik Güç Kullanımı ve Üretimi İçin Makineler”, 292 numaralı “Diğer Genel Amaçlı Makineler”, 293 numaralı “Tarım ve Ormancılık Makineleri”, 295 numaralı “Diğer Özel Amaçlı Makineler” sütunundaki sayıyı, ifade eder. (5) Yukarıdaki endekslerden Go ve Gn için idarece; Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yılı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosundan alt sektörler itibarıyla malzeme ve diğer hizmetlerin niteliği ve gereklerine uygun olan sütun veya sütunlar tespit edilerek hangi sütun veya sütunlardaki sayı veya sayıların kullanılacağının ihale dokümanında belirtilmesi zorunludur. İdarelerin bu tespiti yapamamaları veya yapmamaları durumlarda ise Go ve Gn endeksleri için Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ ÜFE Genel” sütunundaki sayılar esas alınır.” düzenlemesi,
İhaleye ait ihale dokümanının “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır. 46.1.1. 27.06.2013 tarih ve 2013/5215 karar numaralı 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yer alan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların 5. inci maddesine göre fiyat farkı verilecektir. -Akaryakıt ağırlık oranı: (b1=0,491) -Malzeme ve Diğer Hizmet Girdileri: (b2=0.098) -Makine, araç ve ekipmanın amortisman oranı: (c=0,411)” düzenlemesi yer almıştır.
Başvuruya konu ihalede 27.06.2013 tarih ve 2013/5215 karar numaralı 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yer alan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5’inci maddesine göre fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, İdari Şartname’de hangi sütunun kullanılacağının belirtilmediği görülmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 5’inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca Go ve Gn için idarece; Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yılı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosundan alt sektörler itibarıyla malzeme ve diğer hizmetlerin niteliği ve gereklerine uygun olan sütun veya sütunlar tespit edilerek hangi sütun veya sütunlardaki sayı veya sayıların kullanılacağının ihale dokümanında belirtilmesinin zorunlu olduğu, ancak idarelerin bu tespiti yapamamaları veya yapmamaları durumlarda ise Go ve Gn endeksleri için Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ ÜFE Genel” sütunundaki sayıların esas alınacağı düzenlenmiştir. Buna göre ilgili sütundaki sayıların esas alınarak gerekli hesaplamaların yapılmasının mümkün olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
5) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir. 32’nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir. İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “…Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir…” hükmü,
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 11’inci maddesine ilişkin 18 numaralı dipnotta “(1) Kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenecektir. (2) Kesin teminat mektubu dışındaki diğer değerlerden birinin kesin teminat olarak verilmesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” düzenlemesi,
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat 11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak …………………………………………….. (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir. 11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında ve Tip Sözleşme’nin 11.1.2’nci maddesine ilişkin 18 numaralı dipnotta kesin teminat mektuplarının süresinin, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirleneceği düzenlenmiştir
İncelenen ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 11.1.2’nci maddesinde, kesin teminat mektubu süresinin boş bırakıldığı ve bu şekilde teminat süresi belirlenmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesi ile aynı Yönetmelik ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 11.1.2’nci maddesine uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte, kesin teminat süresine ilişkin idarece yapılacak belirlemenin, sözleşmeye davet yazısında belirtilerek, bu eksikliğin sözleşmeye davet aşamasında giderilebileceği, isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde oluşturmasına ve tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilmesine engel olmadığı, kesin teminat süresinin sözleşme tasarısında belirtilmemesine ilişkin eksikliğin, sözleşmeye davet yazısında giderilebileceği göz önünde bulundurularak, bu eksikliğin esasa etkili olmadığı ve bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz. 2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez. 3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder. 78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez. … 78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin; a) Adı: 3’üncü Bölge Kent Temizliği Araç Kiralama b) Miktarı ve türü: Personel Çalıştırılmasına Dayalı Olmayan, Teknik Şartnamede Detayları Verilen Muhtelif Cins ve Özellikte 26 Adet Personelsiz Araç Kiralanması” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Araçların ve iş makinesinin çalıştırılmasına yönelik hususlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… f) Yüklenici tarafından temin edilen araçların kullanıcıları ve yardımcıları idare tarafından belirlenir. Araç kullanıcıları ve yardımcılarına söz konusu araçlar teslim tutanağı ile teslim edilir. Her bir araç kullanıcısı ve yardımcısı vardiyasının bitiminde söz konusu araçları sağlam ve çalışır vaziyette teslim etmekle sorumludur. Yüklenici şantiye alanının korunması, araçların giriş çıkış güvenliği vb. gibi durumlar için personel bulundurabilir. Ancak bu personellerin işçilik alacaklarından kaynaklanan tüm özlük hakları dahil olmak üzere tüm giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. Çalıştırılan personel/personeller için idaremiz tarafından sayı, çalışma süresi, çalışma şartları vb. öngörülmediğinden personeller hiçbir şekilde 696 ve 375 sayılı KHK veya buna bağlı yönetmelikler çerçevesinde değerlendirilmeyecektir.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Araç şantiyesi” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenicinin Bahçelievler Belediye sınırları içerisinde araçların sevk ve idaresini gerçekleştirebileceği vb. hizmetlerini yürütebileceği bir yer idaremizce belirlenecektir. İdarece belirlenen Şantiye yerinin elektrik, doğalgaz, telefon vb yüklenicinin kullanımından kaynaklanan giderler yükleniciye ait olacaktır. Ayrıca araçların arızalanması durumunda idarenin ulaşabileceği yüklenici personeli idaremize bildirilecektir.” düzenlemesi yer almıştır.
4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde 696 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle, anılan maddede sayılan idarelerin ilgili bütçelerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapılamayacağı hüküm altına alınmış olup, söz konusu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının “bu Kanun ve diğer mevz,iuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları” olarak tanımlandığı ve “danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar”ın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmeyeceği hükme bağlanmıştır.
Yukarıda verilen mevzuat düzenlemelerinden 696 sayılı KHK ile yapılan değişiklik sonucu idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapılamayacakları, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının “bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları” olarak tanımlandığı anlaşılmaktadır.
Başvuruya konu ihalenin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Olmayan, Teknik Şartnamede Detayları Verilen Muhtelif Cins ve Özellikte 26 Adet Personelsiz Araç Kiralanması İşi” olduğu ve personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı anlaşılmaktadır.
Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde şantiye alanının korunması, araçların giriş çıkış güvenliği vb. durumlar için personel bulundurulabileceğinin öngörüldüğü, 6’ncı maddesinde ise araçların arızalanması durumunda idarenin ulaşabileceği personelin bildirilmesinin istendiği, söz konusu düzenlemelerden ihalenin personel çalıştırılmasına yönelik bir ihale olduğu anlamının çıkarılamayacağı, bir ihalenin personel çalıştırılmasına yönelik olduğunun belirlenmesinde 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesindeki şartların arandığı, incelenen ihalede kısmi ve/veya tam zamanlı personel istenilmediği, irtibat kurulacak kişinin bildirilmesine ve yüklenici tarafından idare adına çalışma yapılmaksızın kendi araçlarını koruma maksadıyla personel bulundurulabilmesine yönelik düzenlemelerde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin “Döküm merkezi” başlıklı 7’nci maddesinde “Çöp ve katı atıkları, Yenibosna – Çobançeşmede bulunan İstanbul Büyükşehir ÇÖP TRANSFER İSTASYONUNA dökecektir. Bahçelievler İlçesi dahilinde Y.Bosna Merkez- Ç.Çeşme- F.Çakmak Mahallelerin de yapılacak olan çöp toplama işinde evsel atıkların Yenibosna Çobançeşmede bulunan Çöp Transfer İstasyonuna nakledilmesinde ortalama mesafe 4 km’dir. Açık kamyonla çöp nakli yapılmayacaktır. Ancak; zorunluluk durumunda üzeri branda ile örtülmüş kamyonla çöp nakli yapılabilecektir. Süpürge aracından çıkan atıklar, İlçe sınırları dahilinde İdare tarafından belirlenen adrese toplanacak olup belirlenen alanın ortalama mesafesi 4 km’dir.” düzenlemesi yer almıştır.
Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde döküm merkezinin belirlendiği, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanında belirtilen döküm merkezinin değiştirilmesi halinde mesafenin de değişeceği, dolayısıyla yakıt giderinin artacağı iddia edilmiş olmakla birlikte, ihtimale dayalı olan bu durumun idarece öngörülmesinin ve buna göre düzenleme yapılmasının mümkün olmadığı, idarenin cevabında da belirttiği üzere uzun yıllardır çöp döküm merkezinin değişmediği, gerçekleştirilecek iş kapsamında da aynı merkezin kullanılacağının belirtildiği, istekliler tarafından mevcut ihale dokümanına göre tekliflerin oluşturulabileceği, tekliflerin mevcut veriler baz alınarak ve olası değişiklikler için pay bırakılarak hesaplanabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
8) Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Hakedişler ve Ödemeler” başlıklı 8’inci maddesinde “Çöp kamyonları Anaarterler ve mahallelerde hergün çalışacak olup, Hakediş ödemesi Araçların taşımış oldukları İBB Katı Atık Yönetim Müdürlüğü tarafından aylık verilen kantar dökümleri (Ton) üzerinden, diğer araçlar ise İdare Kontrolümüzün günlük şantiye giriş, çıkış verileri baz alınarak tutulan puantaj kayıtlarına ve GPS raporlarına göre aylık hakediş düzenlenecektir. Çöp Kamyonları dışında kalan hizmet araçların tutulan puantaj kayıtlarına ve GPS raporlarına göre ay üzerinden ödemeye konu olacaktır. Ayrıca; cadde Sokak süpürmesinde, yıkamasında çalışacak Arazözler ve Süpürge Makineleri bölgesinde Pazarların yıkanması, pazarların süpürülmesi olduğu gün Arazözün ve süpürge Aracının çalışması 7,5 saati geçmeyecek şekilde çalıştırılacaktır. Hakedişler Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Yedinci bölümünde teklif birim fiyat sözleşme için ön görülen esaslar dahilinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi hükümleri saklı kalmak suretiyle yapılır. Ödemeler aylık olarak düzenlenecek hak edişlere göre müdürlüğün hak edişi onaylamasına müteakip ayın 01-15 günleri arasında Mali Hizmetler Müdürlüğünce düzenlenen ödeme planına göre ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İhaleye ait Birim Fiyat Teklif Cetveli aşağıdadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemelerinden çöp kamyonları için hakediş ödemesinin İBB Katı Atık Yönetim Müdürlüğü tarafından aylık olarak verilen ton birimindeki kantar dökümleri baz alınarak yapılacağı, diğer araçlar için ise günlük şantiye giriş, çıkış verileri baz alınarak tutulan puantaj kayıtları ve GPS raporları esas alınarak aylık olarak hakediş düzenleneceği anlaşılmaktadır. Birim fiyat teklif cetvelinde de çöplerin toplanması ve nakli iş kaleminin biriminin ton olarak düzenlendiği, diğer iş kalemlerinin birimlerinin ise ay olarak belirlendiği görülmüştür.
İhale dokümanında yer alan Teknik Şartname ekinde işin gerçekleştirileceği mahallere ilişkin cadde ve sokakların belirtildiği krokilerin mevcut olduğu ve işin niteliği, çalışma alanı, atığın boşaltılacağı yere ilişkin mesafe bilgilerinin Teknik Şartname’de ayrıntılı olarak düzenlendiği idarenin temel sorumluluğunun kent temizliğinin uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi olduğu, bu kapsamda kullanılacak araçların kapasitelerine ve güzergâhta atıkların yoğunluğuna uygun bir şekilde kullandırılacağı, aksi durumda kent temizliğinin uygun bir şekilde yapılmadığı sonucu ortaya çıkacağı ve gerekli denetimin de idarece yapılacağının açık olduğu göz önüne alındığında, ihaleye teklif sunacak isteklilerin basiretli tacir gibi davranarak birim fiyat teklif cetveline uygun şekilde kullanılacak araçların kapasiteleri, yakıt ve diğer giderlerini dikkate alarak tekliflerini oluşturmaları gerektiği, bunun yanında ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden iş yerinin görülmesi için idarenin her türlü kolaylığı sağlayacağı da dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
9) Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir: 16.1.1. 16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır. 16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. 16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir. 16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. 16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,
Aynı Tip Sözleşme’nin 161.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir. … (3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir: İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” hükmü,
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir: 16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30’dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak -Araçların işe başlama tarihinden önce şartnamenin ilgili maddesinde belirtilen özelliklerde teslim edilmemesi ya da eksik teslim edilmesi durumunda. -Yüklenici yukarıda belirtilen husus haricindeki şartname ve sözleşme hükümlerinin her hangi birini yerine getirmemesi. Hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. 16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan a) Araçların arıza, bakım, onarım, fenni muayene vb. veya yükleniciden kaynaklı başka bir nedenle çalışma programı doğrultusunda (şartnamenin 4/i bendi uyarınca) işe çıkmaması veya ön görülen sürede yerine ikame aracın şartnamede istenilen özelliklerde aynı olmak kaydı ile temin edilmemesi durumunda, b) Yüklenici idarenin hizmetine sunacağı tüm araçların idarece tespit edilen veya idarenin uygun görerek onayladığı şekil ve standartlarda araç giydirmelerinin, idarenin sözlü veya yazılı bildiriminden itibaren en geç 20 (yirmi) gün içerisinde yapmak zorundadır. Araç giydirmelerinin zamanında yapılmadığı, eksik ve uygunsuz yapılması durumunda, 16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. 16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir. 16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. 16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemelerinden işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’den fazla olmamak üzere idarece belirlenen oranda ceza kesileceği, bu aykırılıkların idarece belirlenen sayıda tekrarı durumunda protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, ancak idarece belirlenen ağır aykırılık hallerinde aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, bunların dışında kalan idarece belirlenen özel aykırılık hallerinde ise en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin idarece belirlenen oranı kadar ceza uygulanacağı, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda ceza uygulanacağı, ayrıca kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemeyeceği, toplam ceza tutarının sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede cezai hükümler içerisindeki idare takdirine bırakılan oransal belirlemelerin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu ve istekliler açısından tereddüt yaratmayacağı görülmekle birlikte, ağır aykırılık hali olarak idarece 3 hususun belirlendiği ve belirlenen 3’üncü hususun “yüklenici yukarıda belirtilen husus haricindeki şartname ve sözleşme hükümlerinin her hangi birini yerine getirmemesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” şeklinde düzenlendiği ve bahse konu düzenlemenin ağır aykırılık hali belirlemesinden öteye giderek bütün aykırılık hallerini kapsar bir düzenleme haline geldiği, bu haliyle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin esasına uygun olmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin “ağır aykırılık hallerinin belirtildiği bahse konu düzenlemenin 3’üncü maddesinin tüm ihale dokümanını kapsadığı” yönündeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Başvuru sahibinin toplamda sözleşme tutarının %40 oranında ceza kesilebileceğinin hesaplandığı iddiasına yönelik olarak, belirlenen cezai oranların mevzuata uygun olduğu, ayrıca yine mevzuat hükmü gereğince kesilecek cezanın toplam tutarının hiçbir durumda sözleşme bedelinin % 30’unu geçemeyeceği, aksi takdirde bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlemesi bulunduğundan iddia edilen oranda ceza kesilebilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, 10’uncu iddiaya ilişkin olarak yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu ve ihalenin iptali gerektiği anlaşılmakla birlikte, başvuru konusu ihalenin 04.03.2020 tarihli ve 2020/UH.I-461 sayılı ve 04.03.2020 tarihli ve 2020/UH.I-462 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarıyla iptal edildiği tespit edildiğinden, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||