|
BAŞVURU SAHİBİ:
Halil ÇALIK,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Halkla İlişkiler Şube Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/1348550 İhale Kayıt Numaralı “Hizmet Tanıtımı ve Kültürel Faaliyetlerin Yerinde Bilgilendirmesi Hizmeti” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Halkla İlişkiler Şube Müdürlüğü tarafından 29.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hizmet Tanıtımı ve Kültürel Faaliyetlerin Yerinde Bilgilendirmesi Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 25.12.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.12.2023 tarihinde tebliğ edilmiş yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.01.2024 tarih ve 125612 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.01.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2024/28 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır. İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.
İhale ilan tarihi olan 30.11.2023 itibariyle yürürlükte bulunan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi
Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.
Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.
İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.
Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.
Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.
Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.
Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.
(İptal hüküm: Danıştay 13. Dairesinin 06/06/2023 tarih ve E:2023/404, K:2023/2898 sayılı kararına istinaden 16/08/2023 tarihli ve 2023/DK.D-208 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla)
Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” hükmü bulunmaktadır.
a) Adı: Hizmet Tanıtımı ve Kültürel Faaliyetlerin Yerinde Bilgilendirmesi Hizmeti Alım İşi
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
d) Kodu:
e) Miktarı:Hizmet Tanıtımı ve Kültürel Faaliyetlerin Yerinde Bilgilendirmesi Hizmeti Alım 55 Kalem İşi Kapsar
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul Geneli” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Daire Başkanlığı Giderler Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:
Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.
İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.
Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.
Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.
Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.
Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.
Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.
12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” düzenlemesinin yürürlüğü durdurulmuş;
Ancak yargılama sürecinin sonunda Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 01.12.2021 tarihli ve E:2020/1740, K:2021/4123 sayılı Kararda yer alan “Taraflar arasındaki eşitliğe dayanan kamu ihale sözleşmeleri açısından, davaya konu düzenlemenin, yüklenicinin ihtirazı kaydını süresinde ve belirtilen şekilde ortaya koymaması hâlinde hak edişine ilişkin dava hakkını ortadan kaldırarak idare lehine eşitliği bozduğu iddiası da, hak edişlerin idare temsilcileri ve yüklenici tarafından birlikte hazırlanıyor oluşu, hak edişe itirazı olan yüklenicinin bu durumu ihtirazı kayıtla ortaya koyabilmesi ve yüklenicinin bir hakkını talep etmesini önemli derecede imkânsızlaştıran veya etkisizleştiren bir yönü olmaması karşısında geçerli görülmemiştir. Hizmet sunan yüklenicinin yaptığı işin, hizmet alan idare tarafından kontrol edilmesi ve yapılan işe karşılık ödeme yapacak olan idarenin ihtirazi kayıtla bir hak edişi imzalamasının işin doğasına uygun olmadığı, bu bağlamda işi yapanın, yapılan tespite bir itirazının olması halinde bu itirazını hem tespit aşamasında hem de ödemeden sonra ileri sürebilme imkânına sahip olması taraflar arasında bulunan eşitlik ilkesine aykırılık olarak değerlendirilmeyeceğinden, dava konusu düzenleme ile idareye bir üstünlük yahut ayrıcalık tanınmadığı, işin doğasına uygun bir düzenleme ile sözleşmenin taraflarının konumuna uygun hak edişlere yönelik bir itiraz ve düzeltme imkânı tanındığı da açıktır. Bu itibarla, taraflar arası eşitlik ilkesine uygun olarak ve yüklenicinin hak edişlere karşı olan itirazlarını hak arama hürriyetine orantısız bir sınırlama getirmeksizin düzenleyen dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” görüşüne istinaden davanın reddine karar verilmiştir.
Bu Karar ile birlikte söz konusu düzenlemenin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin kararın hukuki dayanağı da ortadan kaldırılmıştır.
Öte yandan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Ek-8’de yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinin (a) bendinde yer alan yukarıda belirtilen düzenlemenin iptali talebi ile açılan davada, Danıştay 13. Dairesinin 06/06/2023 tarih ve E:2023/404, K:2023/2898 sayılı Kararı ile bozma kararına uyularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup,
Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 16/08/2023 tarihli ve 2023/DK.D-208 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararıyla, “Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin Hakediş Ödemeleri Başlıklı 42’nci maddesinin (a) bendinde yer alan dava konusu hükmün iptal edilmesine ve kararın ilgili bölümünün Kurumun resmi internet sitesinde yayımlanmasına” karar verildiği ve böylelikle Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinin (a) bendinde yukarıda belirtilen düzenlemenin iptal edildiği anlaşılmıştır.
Ancak mevzuattan kaldırılmış olan şikayete konu düzenlemeye idarece Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde yer verildiği görülmüştür.
Bu çerçevede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağının düzenlendiği göz önünde bulundurulduğunda,
Başvuru sahibi tarafından şikayet dilekçesinde dokümana yönelik olarak ilgili Şartname maddesine itiraz edildiği ve başvuru konusu ihaledeki ilan tarihinin 30.11.2023 olduğundan hareketle, incelenen ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın iddia konusu edilen 12.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan tip sözleşme tasarısının 12’inci maddesi ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde yer alan hükme uygun olmadığı,
Bu itibarla da başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından 109.370,00 TL başvuru bedelinin Kurum’un şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 109.370,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi.
|